裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(三)字第122號刑事判決
裁判日期：民國98年07月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(三)字第122號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人何建宏律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一二九號中華民國九十四年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二二０五號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第三次發回更審，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係台南市政府工務局養護工程課課員，係依法令執行公務之人。因文獻委員丁○○（經追加起訴，尚未確定）利用其整理地方廟宇文獻及為市長處理群眾事務之機會，介入地方工程發包業務。於民國八十八年十二月二十六日台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長 楊立興 、海西里里長 吳欽郎 向養護工程課課長提出陳情書，表示該廟建醮大典，總統候選人 連戰 、 陳水扁 皆將與會，要求緊急修護海東、海西里里內路面，丙○○原以工程費過於龐大為由，表示不可行，楊立興、吳欽郎乃轉請丁○○代為出面處理，丁○○趁此機會，竟要求丙○○簽呈由 張健昌 所開設之森泰工程股份有限公司（以下簡稱森泰公司）承攬該搶修工程，丙○○迫於丁○○為文獻委員與地方廟宇關係密切，並挾著台南市政府顧問及市長親信之壓力下，不得已同意其所請，隨後張健昌以電話向丙○○表示，要以甲○○開設之巨全營造有限公司（以下簡稱巨全公司）名義承攬，丁○○與丙○○均明知挑選巨全公司承攬該工程完全係基於非主管該業務之丁○○之個人意見，與專業技術之考量無關，且明知巨全公司係借牌予森泰公司，實際上是森泰公司的張健昌所承作，與履約相關規定相違背，仍基於共同犯意聯絡，由丙○○於八十八年十二月二十日提出簽呈，依丁○○及張健昌之意思，簽擬「擬交由巨全營造有限公司以搶修方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價手續」，嗣後更進而配合張健昌以巨全公司名義辦理有關議價發包驗收結算與核銷程序，不法圖利森泰公司之張健昌新台幣（下同）三百十八萬元。丁○○惟恐市長乙○○（經追加起訴，尚未確定）不准該工程，於八十八年十二月二十二日上午，以（00）0000000號電話聯絡市長乙○○，說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓「秀珍」他弟弟「森泰」那間做啦！乙○○明知此係丁○○無權限非法介入市政府工程發包，且簽呈中係巨全公司非森泰公司，涉嫌不法圖利廠商借牌發包之貪污行為，故警覺於電話中回答：「不要講那些啦！」丁○○再催以要先辦手續，否則來不及等語，乙○○則回答：「我知道，不要引發其他奇奇怪怪之細節，給誰做沒有關係，不要引發…」等語，明知丁○○與工程承辦人員丙○○非法圖利張健昌，仍基於共同犯意聯絡，於十二月二十二日，在丙○○的簽呈上核可決行，圖利張健昌之森泰公司，使森泰公司得以順利取得該工程，獲得工程款三百十八萬元之不法利益。因認被告丙○○共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，自應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。查被告行為後貪污治罪條例第六條曾於九十年十一月七日與九十二年二月二十六日二度修正，依行為時法即八十五年十月二十三日修正公佈之第六條第一項第四款圖利罪條文係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，嗣後修正時關於法定本刑為五年以上有期徒刑部分均未變動，然併科罰金部分，則於九十年十一月七日修正為得併科新臺幣三千萬元以下罰金，復將該罪之構成要件修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，而於九十二年二月二十六日修正時，於該條第二項未遂犯處罰之規定，將上開第四款圖利罪排除於處罰之列。是就法定刑而論，固以被告行為時之規定較有利於被告。惟依新修正之圖利罪規定係處罰結果犯，必明知違背法令，為圖利自己或其他私人之利益，因而獲有利益者，始成立該罪，且無處罰未遂犯規定，如被圖利者未獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑責，故就犯罪構成要件而論，因修正後該條之構成要件較嚴格，適用之範圍較窄，較有利於被告。是被告行為是否構成犯罪，應先審酌是否符合上開九十年一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」之犯罪構成要件。
三、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌無非係以：被告自白全部犯罪事實；證人張健昌證述森泰公司借用巨全公司取得系爭工程之過程；證人甲○○、 吳施秋眉 證述巨全公司借牌予森泰公司過程；證人城鐘山證述0000000000號行動電話為丙○○所使用；並有對丁○○使用之（00）0000000號電話監聽譯文；台南市政府工務局關於海東、海西里道路搶修工程卷宗；海東海西里內路面改善工程保固金收據結算驗收證明書二張、台南市政府公函四張、工程估驗單一張；張健昌以森泰公司借用巨全公司取得工程證明用之桌曆一本、記事本一本、日記帳一張、營業銷貨帳六張、南霸工程股份有限公司投標用執照十二張、巨全公司投標用執照二十張、筆記本六四頁、會計憑證一冊、巨全公司估價單三張、巨全公司費用支出登記簿一本、吳施秋眉合作金庫活儲存款存摺影本八張等為論據。
四、訊據被告對於其係台南市政府工務局養護工程課課員，負責道路設計、維護。於八十八年十二月二十六日台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示總統候選人連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東、海西里里內路面，其原以工程費過於龐大為由，表示不可行。楊立興、吳欽郎乃轉請丁○○代為出面處理。丁○○要求其簽請由張健昌所開設之森泰公司承攬該搶修工程，該工程款總金額為三百零一萬八千元等情固直承無隱。惟堅決否認有何犯行，辯稱：伊就本件發包行為並無何違背法令情事，且系爭工程以巨全公司名義承攬，實際上雖由森泰公司承作，然伊原先並不知詳情，無何圖利巨全公司、森泰公司不法利益三百零一萬八千元之情事等語。經查：
（一）被告就其係台南市政府工務局養護工程課課員，負責道路設計、維護，乃依據法令從事於公務之人員，而於八十八年十二月二十六日，因台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，要求緊急修護海東、海西里里內路面，伊以工程費過於龐大，不可行，楊立興、吳欽郎乃轉請丁○○出面，要求伊簽請辦理該搶修工程，而該工程係由巨全公司承作，工程款總共三百零一萬八千元等事實，供認不諱，並有台南市政府工務局八十八年十二月二十日簽呈一紙、陳情書二紙（八十九年度他字第一三一號卷第四九至五三頁）、工程合約書、採購開決標紀錄、估價單、工程驗收證明書、結算明細表等在卷（同上卷第八０至八七頁；即台南市政府工務局關於海東、海西里道路搶修工程卷宗）可佐，上開事實，堪予認定。
（二）本件係海東、海西里之里長陳情在前，又因里長陳情之時間與建醮當日時間緊迫（里長於八十八年十二月二十日陳情，建醮日為八十八年十二月二十六日），此經被告於調查站供稱：從里長提出陳情至建醮活動舉行僅約六天時間，時間緊迫，再則建醮活動期間，香客眾多，為避免路面凹凸不平及年久龜裂失修造成香客交通事故傷害，因此我認為符合緊急搶修工程規定，另由於時間急迫，先行議價再進行施工，緩不濟急，因此先施工再行議價是唯一可行之程式等語（他字第一三一號卷第四七頁），故其乃建議以搶修之方式施工，待施工完畢再依現場施作數量，辦理議價程式。公訴人雖主張：廟宇建醮典禮日期早已選定，並非不可預見之緊急事件，不符合政府採購法第二十二條第三款規定，無法辦理限制性招標云云。按道路養護修補工程本身雖屬政府機關例行性工作，固難以天災或意外緊急事件視之，然因特殊之情況而有即時修補之必要者，自另當別論。又廟宇建醮典禮日期固早已選定，然建醮既屬民間私人活動，依集會遊行法第八條第一項第三款，宗教活動並無須向主管機關許可，其主管機關亦屬警察分局，並不包括任職台南市工務局養護課之被告，被告自無從事先預見因上開特殊情況而有施工之必要。而里長於八十八年十二月二十日陳情，有前述陳情書在卷可稽，渠等乍然提出陳情要求被告修補路面，且建醮日為同年月二十六日，事件確屬緊迫，被告所辯，尚非無據。故其乃簽呈建議以搶修之方式施工，待施工完畢再依現場施作數量，辦理議價程式，經各級主管轉呈，並經主任秘書 林清堆 於簽呈上批註依採購法第二十二條第一項第三款辦理，再經市長乙○○批擬許可，此有前述台南市政府八十八年十二月二十日工務局簽呈一紙在卷足佐，可見該公文程序已完成，於形式上亦難認有何違誤。
（三）按台南市政府係國家之地方政府機關，為政府採購法第三條所定之政府機關。台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，係地面上下之修建，亦符政府採購法第七條所定之工程。而該工程總工程款為三百零一萬八千元，依行政院公共工程委員會八十八年四月二日88年工程企字第804490號函示，已達政府採購法第十九條機關辦理公告金額（一百萬元）以上之採購，固應公開招標為之。惟依政府採購法第二十二條第三款規定：機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標。而限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，亦為政府採購法第十八條第四項所明文規定。本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，台南市政府認廟宇建醮典禮，因臨時匯集四面八方各地擁入之人、車潮，道路若不緊急整修，造成任何意外事故，需負起國家賠償責任，故列為緊急搶修之工程；而森泰公司、巨全公司均屬台南市政府遴選承造緊急搶秋工程特約廠商，業經台南市政府分別於九十三年八月十三日以南市工護字第09300623360號、九十三年九月二十日以南市工護字第09300791470號函復在卷（見原審卷第
一一八、一一九、一六０、一六一頁）。且按九十一年二月六日修正前政府採購法第二十二條第一項第三款所指：「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得報經上級機關核准，採限制性招標」，非但「不可預見之緊急事故」不限於已發生者，為防止緊急事故之發生所採取之防範措施亦屬之（行政院公共工程委員會八十八年八月二十四日88工程企字第8811508號函釋參照），且依同法第九條第二項規定：
「本法所稱上級機關，指辦理採購機關直屬之上一級機關。其無上級機關者，由該機關執行本法所規定上級機關之職權」，參酌政府採購法施行細則第五條規定：「本法第九條第二項所稱辦理採購無上級機關者，在中央為國民大會、總統府、國家安全會議與五院及院屬各一級機關，在地方為直轄市、縣市政府及議會」。則本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，台南市政府認廟宇建醮典禮，因臨時匯集四面八方各地擁入之人、車潮，道路若不緊急整修，造成任何意外事故，需負起國家賠償責任，故列為緊急搶修之工程，合於上開行政院公共工程委員會函示為防止緊急事故發生亦可採限制性招標之解釋，且經上級機關台南市政府核准，當得採限制性招標方式，依採購法第十八條第四項規定邀請一家廠商議價，並無違法。況以被告僅係台南市政府工務局養護工程課課員，依法簽准施作，並無明知違背法令圖利森泰公司之行為。
（四）按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，其中「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。被告警詢供稱：於八十八年十二月間，台南市安南區海東里楊立興里長及海西里吳欽郎里長以海尾朝皇宮建醮為由，於八十八年十二月十九日赴台南市政府向養護課長 陳堯山 提出陳情書，要求緊急修護海東、海西里內路面，當時伊以工程經費過於龐大為由，表示不可行，之後，楊立興、吳欽郎二位里長即請台南市政府顧問丁○○出面代為爭取，並要求本單位簽文上去，丁○○並要求由張健昌承包，後經張健昌以電話向伊表示要以巨全公司名義承攬，由於巨全公司亦列名台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中，伊即依此簽由巨全公司承包，市長乙○○於八十八年十二月二十二日簽准，伊隨即進行現場勘查，在場人計有楊立興里長、吳欽郎里長、巨全公司負責人甲○○、森泰公司負責人張健昌，工程施工由伊本人監工，全部工程於八十八年十二月二十五日完工，於八十九年二月間丈量、四月補行議價發包、五月驗收及結算。工程從里長提出陳情書至建醮活動舉行約僅六天時間，時間緊迫，再則建醮活動期間，香客眾多，為避免路面凹凸不平及年久龜裂失修，造成香客交通事故傷害，因此伊認為符合緊急搶修工程規定，另由於時間急迫，先行議價再進行施工，緩不濟急，因此先施工再行議價是惟一可行之程序。伊並未參與台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單遴選工作，因此該廠商名單決策過程為何，伊不清楚，養護課工程承辦人員皆有此廠商名單，一般而言，係依照名單上編號之順序挑選廠商，但部份廠商與承辦人員配合度良好，承辦人員亦可逕依權責簽章處理，上級單位亦有權刪改變更。該工程在伊監工期間，有看見張健昌在現場監工，並未看見巨全公司負責人甲○○在現場，至於巨全公司是否有實際參與工程施作，伊並不清楚。施工前後亦皆由張健昌與伊聯繫，辦理相關事項等語（他字第一三一號卷第四五至四七頁）；又於偵訊時供稱：該工程符合搶修，因離建醮只有六天，路面管道因管線破損且香客約有六萬多人，恐生交通事故，認有達到搶修要件。丁○○要求讓張健昌承包，簽公文的前一天，在市府養護課，丁○○與里長來，丁○○要求這件讓張健昌承包，伊說看看，後來丁○○打電話來問公文簽否，伊說不是用森泰的牌嗎，丁○○說要用巨全的牌；張健昌也有打電話，說用巨全公司名義，伊問為何不用森泰公司，張健昌沒解釋。實際施工中，在現場看到張健昌，甲○○第一次亦有去等語（他字第一三一號卷第五五、五六頁）。則被告丙○○上揭供述，僅係就台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，修建過程之來龍去脈為之說明，並無何自行供述明知違法、咨意而行之犯罪事實。且巨全公司、森泰公司既均為台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中之一，被告本得就搶修廠商中之巨全公司、森泰公司依其權限指定其一承作工程，且無論被告指定者係巨全公司或森泰公司，亦均符搶修工程指定廠商之行政命令規定，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務「明知違背法令」之犯罪構成要件有間。
（五）據證人張健昌於警詢中供稱：於八十八年十一、十二月間（詳細日期記不清楚），伊二姐立法委員 張秀珍 到台南市海東、海西里做里民服務，當時台南市政府顧問丁○○也在場，朝皇宮總幹事及海東、海西里里長向立法委員陳情表示該廟八十八年十二月二十六日建醮大典，總統候選人連戰、陳水扁都將與會，希望里內道路能進行維修改善。立法委員張秀珍事後曾向台南市政府反映，至於丁○○有無向台南市政府反映，伊並不清楚。嗣後巨全公司負責人甲○○來電向伊談稱：接獲台南市政府通知，希望在建醮前能完成海東、海西里道路工程改善。由於巨全公司本身並無瀝青工廠，有關路面瀝青鋪設部分向來皆由森泰公司配合施做，本件海東、海西路面改善工程，伊應允甲○○施做後，於八十八年十二月二十二日會同台南市政府養護工程課技士丙○○及海東、海西里里長實地勘查施做地點及範圍，當時里長們雖希望里內各巷道能廣泛改善，惟許技士表示本件工程限於經費，恐無法如里長們所願，僅能就破損嚴重之路面進行搶修改善。翌日，森泰公司即開始進場進行瀝青路面鋪設（不含路面刨除）及廣場級配整平，於八十八年十二月二十五日完工。海東、海西里里內路面改善工程，由於該工程係為搶修工程，故森泰公司應允巨全公司施做之當時並未依一般程序進行發包，而係在工程完工後，於八十九年二月間會同市府技士丙○○及巨全公司甲○○進行實地丈量，做成價單，計算工程估價總額，並於八十九年四月間補行議價發包，經減價結果，以底價三百零一萬八千元決標予巨全公司，八十九年五月二十六進行驗收及結算。本次工程施工項目計有「鋪設粘層」、「3CM瀝青路面層」、「4CM瀝青路面層」、「級配碎石基礎」、「級配整平」等，其中除「級配整平」（本項目複價九千一百九十八元）一項，係由巨全公司施做外，其餘概由森泰公司負責施做，另巨全公司甲○○在工程施做期間也會到現場查看。森泰公司確實有資格及能力參與本工程之議價，至於市府議價對象為何是巨全公司而非森泰公司，應是主辦單位養護工程課承辦人員考量巨全公司係優良廠商且甚具道路搶修經驗，所以才選定巨全公司為議價對象等語（他字一三一號卷第三二、三三頁）。證人甲○○亦於警詢中供稱：伊於八十八年十二月二十二日，接獲台南市政府技士丙○○來電告知朝皇宮因作醮需要緊急舖設道路柏油，並邀請伊到現場勘查施工現場，伊接獲通知後，立即電告協力廠商森泰公司負責人張健昌至現場會勘，在場者除丙○○、張健昌與伊本人外，尚有海東里楊里長、海西里吳里長及另一位不知名之人士，現場除指定施工範圍外，並決議海中街、海環街舖設四公分柏油路面，其餘巷道則舖設三公分柏油路面，且約定於八十八年十二月二十五日搶修完工。海東、海西里工程係搶修工程，故未按一般程序進行發包，係完工後，於八十九年二月由台南市政府技士丙○○及森泰工程公司張健昌進行實地丈量，做成估價單，並做成工程估價總額，於八十九年四月十二日，由伊太太吳施秋眉與張健昌赴台南市政府發包小組補行議價發包，經減價結果，以底價三百零一萬八千元決標，八十九年五月二十六日進行驗收及結算。工程施工項目計有「舖設粘層」、「三公分瀝青舖面層」、「四公分瀝青舖面層」、「級配碎石基礎」、「級配整平」等，其中「級配整平」一項係由巨全公司實際施作，而施工中之級配材料亦由張健昌代為購貨，其餘施工概由森泰公司張健昌負責施做。森泰公司確實有資格及能力參與本工程議價，至於台南市政府議價對象為巨全公司而非森泰公司，實際作業我並不知情等語（同上卷第七五、七六頁）。另證人吳施秋眉亦於警詢中供稱：巨全公司業務係由伊先生甲○○出面接洽，伊僅負責財務調度，八十九年四月，接獲台南市政府有關海西、海東里內道路改善工程之議價通知，始知巨全公司曾出面承攬上述工程，隨後伊先生甲○○告訴伊會同森泰公司張健昌前往台南市政府發包中心進行工程議價，經伊會同張健昌與市府發包中心議價結果，該工程最後以三百零一萬八千元決標，而該工程所需之三十萬一千八百元履約保證金由張健昌提供支付等情（同上卷第七八、七九頁）。就前揭證人張健昌、甲○○、吳施秋眉所述，台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程修建，確係由巨全公司承作，否則甲○○即無前往現場勘查施工、吳施秋眉亦無到台南市政府議價必要。而二家或二家以上公司，基於各該公司施作項目及能力考量，共同配合完成某得標之工程，甚屬平常。而巨全公司本身既無瀝青工廠，且台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中僅森泰具有瀝青工廠，此經本院函台灣區瀝青工業同業公會調該會八十八年度台南地區會員名冊在卷可稽（本院更一卷第四五頁），而瀝青部分又係道路修建工程最主要部分，是巨全公司施作本案工程勢必向他人購買瀝青以完成，則巨全公司、森泰公司合力施作本件工程完成自與常情無違，尚難僅因森泰公司施作之工程較多並出資保證金、巨全公司施作之工程項目較少，即遽認森泰公司借用巨全公司牌照承攬本件工程。至於就乙○○、丁○○二人於八十八年十二月二十二日之電話監聽譯文雖載有：「丁○○以電話聯絡乙○○，說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓森泰公司那間承作，乙○○回答：我知道」等內容，然乙○○、丁○○二人，一為台南市市長一為市府顧問，渠等間之電話聯繫內容，身為台南市政府工務局養護工程課課員之被告，如何可能知悉，自難據此認定被告與乙○○、丁○○二人有何謀議。此外，亦查無證據足資證明被告丙○○係「明知」上開二公司確有借牌情事。
（六）再證人城鐘山固證稱：0000000000號行動電話，係於八十五年間以公司名義申請，惟自申請之後皆係由伊太太許金定之胞弟丙○○個人使用迄今等情。而該行動電話於八十八年十二月二十三日與丁○○行動電話對話錄音譯文中有《丁○○問：「海尾那件營造廠是簽那一間」，被告丙○○答：「巨全營造有限公司」》等語。惟該監聽時間為八十八年十二月二十三日，係於被告就本件工程於八十八年十二月二十日簽請並經主管長官市長乙○○於八十八年十二月二十二日核可，且會同森泰公司、巨全公司及海東、海西里長於八十八年十二月二十二日實地勘查施做地點、範圍之後，是該通聯語譯所指之「海尾那件營造廠是簽那一間」，尚難認與本件工程有關，亦不得為被告丙○○迫於丁○○之壓力下，決定本件工程指定巨全公司承作之不利證明。另公訴人復於本件工程事後，查知並扣得張健昌所有之桌曆一本、記事本一本、日記帳一張、營業銷貨帳六張、南霸工程股份有限公司投標用執照十二張、巨全公司投標用執照二十張、筆記本六四頁、會計憑證一冊、巨全公司估價單三張、巨全公司費用支出登記簿一本等物證，此等證據應均僅能證明森泰公司與巨全公司就工程承作之實際往來資料，然該二公司間之實際往來情形，無從認為被告丙○○有所知悉，是該等證據自無法直接認定被告丙○○確係「明知」該二公司借牌之事實。
（七）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十年十一月七日修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第二條第一項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，係由巨全公司以三百零一萬八千元契約金額承作，有前述結算明細表可參。雖大部分工程由森泰公司施作，惟無論森泰公司或巨全公司施作，均需經台南市政府驗收通過，方得取得工程款，本件工程被告於八十八年十二月二十日簽請市長乙○○於同年月二十二日簽准後，即依上級之前開行政命令進行現場勘查，並由市府人員監工，全部工程於同年月二十五日竣工，於八十九年二月間丈量，四月補行議價發包，五月驗收及結算，有前述之海東、海西里內路面改善工程契約書、台南市政府採購開（決）標記錄、估價單、結算驗收證明書各一紙附卷足參。巨全公司與森泰公司合力施作後，於八十九年四月十二日減價以三百零一萬八千元決標，並經台南市政府驗收合格後，嗣於八十九年五月二十六日給付工程款，是自難憑此遽以認定巨全公司、森泰公司施作本件工程，請領之三百零一萬八千元工程款，係屬不法利益。況泰森公司係台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中唯一具有瀝青工廠者，此有前述台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單及台灣區瀝青工業同業公會八十八年度台南地區會員名冊在卷可稽，是單就此公司客觀條件而言，森泰公司應是特約廠商中最具有議價或比價資格而得以擔任本案工程搶修者，是泰森公司與巨全公司協力施工後，自巨全公司處獲取合理利潤，亦難謂有獲取任何不法利益可信。此外，據證人即台南市政府公共工程處養護科技士戊○○於本院更二審證稱：工程單價分析表是八十四年訂的，八十八年仍沿用，海東、海西里路面改善工程結算書與土木工程單價分析表比對結果，結算書的單價比與市府的土木工程單價分析表低。結算書三公分瀝青七九點九七元，在單價分析表第十三頁第二十五項是八六點九四元，四公分瀝青結算書單價為一０六點六二元，單價分析表十三頁第二十五項有其計算式（0.04乘2.3乘1260，為115.92元），結算書第一頁第一項鋪設粘成七點零八元，在單價分析第八頁第十五項單價是七點七元。碎石基礎五六四點七六元，單價分析表第十五頁三十項六一四元（以上參照本院更二審卷第八六、一七一頁）。並有土木工程單價分析表、系爭工程結算書在本院卷可憑，故驗收、結算並無不合工程常規之處，尚難遽認被告有圖利森泰公司之犯行。
五、綜上所述，被告就台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，於權責範圍內簽請上級核可得以限制性招標指定巨全公司搶修施工，自無所謂明知違背法令之情事；嗣巨全公司雖與森泰公司合力完工，亦無積極證據足資證明被告係「明知」巨全、森泰公司間是否有借牌之事實；且巨全公司係依政府採購法取得本件修繕工程，亦依約施作，驗收合格後請領三百零一萬八千元之工程款，自亦非屬不法利益。本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有公訴人所指之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之犯行。此外，復查無其他積極證據足資佐證，揆諸前開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪為由，判決無罪，並無不合，公訴人上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年7月8日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏安里中華民國98年7月8日