臺灣高等法院91年度上訴字第3490號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3490號刑事判決

裁判日期：民國93年02月27日

裁判案由：違反期貨交易法等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三四九０號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 許卓敏 律師右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四五九號，中華民國九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第三九九七號），及移送併辦（九十年度偵字第八七０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑柒月。
事實
一、緣澳門輝煌交易中心並未經我國財政部核准在臺設立辦事處及經營境外國際金融外匯買賣業務，丁○○明知 施明雄 （業經原審法院以八十九年度訴字第一四０一號判處有期徒刑五月，緩刑三年確定在案。）所經營之設於臺北市○○○路○段○○○號六樓宏利國際開發有限公司（下稱宏利公司）登記營業項目為企業經營管理顧問業、投資顧問業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、國際貿易業、首飾及貴金屬批發業及電子資訊供應服務業，並不得提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單或代客操作外幣保證金交易業務，且宏利公司未經財政部證券暨期貸管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理或顧問事業，竟以新臺幣（下同）三萬五千元之基本薪資受僱於宏利公司擔任分析員，與施明雄共同基於一繼續經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國八十八年十二月間起至八十九年七月間止，藉由上址宏利公司所提供之場所設備，以澳門輝煌交易中心在臺服務處之名義，由丁○○負責客戶買賣資料、單據之整理及基本圖之分析等，招攬不特定客戶與澳門輝煌交易中心簽訂外匯交易契約，並為該中心客戶提供場所設備及相關外匯資訊，客戶於匯繳一定之保證金額至澳門輝煌交易中心所指定之澳門國際銀行一一一一一—二００五三四—六號帳戶後，即可親自或經由電話指示宏利公司人員依其指示下單，宏利公司統一將下單資料以電子郵件方式電傳至澳門輝煌交易中心操作買賣日圓等外幣，再經由澳門輝煌交易中心下單至各特定銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧。宏利公司每服務一名客戶完成一筆約日幣二百萬元金額之交易，稱為「一口」，客戶買入外幣時，即由澳門輝煌交易中心收取美金八十元之手續費，而澳門輝煌交易中心再依宏利公司客戶交易量多寡支付每月約二百萬元之場地設備維護費予宏利公司。迄八十九年四月六日為法務部調查局臺北市調查處循線於上址查獲，並扣得宏利公司之當日成交平倉記錄表、買賣明細表、成交價格變動表、每日平倉獎金明細表、存款與電匯單、匯款資料、刊登報紙廣告、員工資料、文件資料、澳門輝煌交易中心空白合約書及交易錄音帶等物。丁○○等人被查獲後仍不知警惕，繼續在上址經營期貨經理事業及期貨顧問事業至同年七月間止。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官自動檢舉移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承有受僱宏利公司負責整理客戶與報表之資料及買賣明細等業務，惟否認有何犯意及犯行，辯稱：我有看過扣押物編號二之「紅藍單」，是我們在公司抄寫的資料，但我當時剛退伍，不知外匯就是期貨，我只是一個雇員，一切都是依老闆之指示而為云云。經查：
㈠被告於警詢中供稱：伊自八十八年十二月開始在宏利公司上班，主要負責客戶資
料的整理及彙整，職稱為分析員。如有人來公司應徵工作或詢問投資業務，本公司業務人員會告知可透過澳門之煇煌交易企業中心買賣日幣，從中賺取利潤，由客戶自行在中心開戶，並透過網路下單，本公司提供仲介諮詢服務（詳見偵字第一三一六四號卷第十五頁反面、十六頁）。於偵查中供稱：公司有做日幣買賣，伊英文名字為ＡＮＤＹ，伊認識甲○○，她是我們公司員工（詳見偵字第三九九七號卷第十二頁反面、十三頁反面）。復有扣得宏利公司之當日成交平倉記錄表、買賣明細表、成交價格變動表、每日平倉獎金明細表、存款與電匯單、匯款資料、刊登報紙廣告、員工資料、文件資料、澳門輝煌交易中心空白合約書及交易錄音帶等物在卷可佐（見偵字第一三一六四號卷第五頁、六頁）。
㈡證人甲○○即曾受僱宏利公司負責行政及計算工作之員工於台北市調查處證稱：
我上班頭二天，公司叫我作一些填寫倉單及計算工作，因公司營業員沒時間處理這些瑣事，後來公司人員要我自己開立帳戶，學習如何操作外匯，填寫倉單，練習玩看看，若玩輸了，公司會無條件全部賠給我，我於不知情之情況下依指示開戶匯款買賣外匯，八十九年六月十九日開始匯款，陸續匯一百一十二萬元；公司帶我操作外匯的先後有ＰＥＴＥＲ、阿ＫＥＮ、ＡＮＤＹ等人等語（詳見偵字第一三一六四號卷第四七頁、四八頁），並有大眾銀行八十九年六月十九日、六月二十六日之匯出款項明細暨買入指令、賣出指令等資料在卷（見偵字第一三一六四頁第五十至六三頁）。
㈡證人乙○○○即曾受僱宏利公司負責行政之員工，於警詢中證稱：我是八十九年
七月三日到該公司應徵行政人員工作，試用三天後於同年七月五日、七日、十四日陸續匯款二百七十七萬元到該公司指定國外澳門帳戶內。丁○○就是主管 安迪 （詳見他字第四二０五號卷影本第一宗第八九頁反面、九一頁反面），並有乙○○○於八十九年七月五日、七日、十四日匯出款項之繳費明細影本在卷（詳見他字第四二０五號卷影本第一宗第九三頁反面至九六頁）。
㈢證人丙○○即曾受僱宏利公司負責行政之員工，於警詢中證稱：我是八十九年七
月十二日到該公司應徵行政人員工作，試用三天，剛開始該公司安排一位 張曉芬 小姐與我同辦公室計算客戶投資利率表，之後張曉芬與該公司主管「阿ＫＥＮ」就一直慫恿我匯錢投資，我於八十九年七月十八日匯八十七萬五千元到該公司指定國外澳門帳戶，：：主管安迪（ＡＮＤＹ）馬上叫我要以108.710買新倉90口控制風險：：丁○○就是主管安迪（ＡＮＤＹ）（詳見詳見他字第四二０五號卷影本第一宗九七頁、九八頁反面），並有丙○○提出之誠泰銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書等影本在卷（見他字第四二０五號卷影本第一宗第一０二頁反面、一０三頁）。
㈣右揭宏利公司經營期貨經理事業及期貨顧問事業之事實，業據施明雄於台北市調
查處訊問時、檢察官訊問時及原審另案審理時均坦承不諱，並經原審法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，此有原審法院八十九年訴字第一四０一號判決書正本在卷（見偵字第三九九七號卷第三至五頁）。
㈤綜上：依共犯施明雄之供述，並參酌證人甲○○、乙○○○、丙○○右揭證詞，
可見被告確在宏利公司擔任分析員，並有負責帶領公司新進人員為外匯買賣之操作事宜。再觀諸扣押物編號二宏利公司買入指令紅藍單，其上除有客戶號碼欄外，並有日圓、英鎊、德國馬克、瑞士法郎之限價指令、合約數量、沽出價、買入成交價、日期、新倉、平倉等欄位；扣押物編號二宏利公司買賣明細表亦有幣別、日期、口數、買（賣）價、盈虧、手續費、入金及結存之欄位記載，則被告既負責該等資料之整理，當應明確知悉宏利公司係經營期貨事業。是被告所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。
㈥本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按經營期貨經理與期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。再按接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業；又任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業。被告明知宏利公司未經證期會許可並發給許可執照，竟與施明雄共同擅自招攬客戶至海外開立帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，且接受客戶委託向國外下單收取費用，代他人操作外匯保證金交易，共同經營期貨顧問及期貨經理事業，核其所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，其犯罪性質，屬繼續犯之實質上一罪。移送併辦事實（九十年度偵字第八七０四號卷）與本案起訴事實相同，應予敘明。又被告自八十九年四月六日被查獲後仍繼續為右揭犯行至八十九年七月間止之犯行，仍屬繼續犯之實質上一罪，本院對此部分自得一併審，併此敘明。被告與施明雄間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審據以論科，固非無據，惟被告犯罪時間係自八十八年十二月間起至八十九年七月間止，原審認被告犯罪時間係至八十九年四月間止，尚有未合。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告未經許可共同擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，對於金融期貨市場所生之影響及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，認檢察官請求量處其有期徒刑七月為適當，爰量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、檢察官另以被告上開行為尚共同觸犯公司法第十五條第三項之經營公司登記業務範圍以外業務罪。然查被告行為後，公司法業於九十年十一月十二日經修正公布施行，並於同年月十四日生效，其中第十五條關於刑罰之規定業已廢止，經比較新舊法，自以適用新法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段規定適用現行法。該條之刑罰既已廢止，此部分本應依刑事訴訟法第三百零二條第四款為免訴判決之諭知，惟公訴人認與被告前揭起訴經論罪科刑罪部分間有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為免訴判決之諭知，併予敘明。
四、另關於被告涉嫌於八十九年九月間在寶昌國際開發有限公司（下稱寶昌公司）為經營期貨經理事業及期貨顧問事業。惟被告警訊中供稱其在寶昌公司只有三天，不知寶昌公司營業項目（詳見八十九年度他字第四二０五號卷影本第二宗第十八頁反面）。又證人 張麗萍 、 林韋吟 、 蔡佩仱 於偵查中亦均證稱：丁○○在該公司看過他二、三天，之後就沒有看到，亦不知他做何工作（詳見八十九年度他字第四二０五號卷影本第二宗第九十二頁反面）。依被告上揭供述，並參酌證人張麗萍、林韋吟、蔡佩仱上開證詞，可見被告在寶昌公司工作時間極短暫，其未必知悉該公司實際營業項目，縱其知悉寶昌公司之實際營業項目，然其在極短時間即離開該公司，亦難認被告有參與該公司營業之犯意，是此部分與前揭起訴部分，自無裁判上一罪關係，本院對此部分，自不得一併審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十三年三月一日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百一十二條第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。