裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4631號刑事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四六三一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人辛武律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一二七二號，中華民國九十二年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二二號、一九八一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十一年四月十七日晚間十時五十分駕駛車號0000000號自用小客車載送 曾金城 （經原審通緝中）行經臺北市○○區○○路與雙和街口，因甲○○駕駛小客車行經路口時鳴按喇叭，引起欲過馬路之 陳志成 與乙○○兩人不悅，陳志成乃用腳重踹車門，甲○○心有不甘，即將小客車駛至臺北市○○路○○○巷口後停下，甲○○、曾金城下車後，曾金城隨即以電話聯繫其他不詳姓名之四名成年男子到場，詎甲○○、曾金城及其他不詳姓名之成年男子均可預見以棍棒類兇器重擊人體頭部會導致被害人死亡之結果，竟共同基於殺人之不確定故意，在臺北市○○路○○○巷口附近，由甲○○持不明所有人之木棒一支，曾金城及其他不詳姓名之四名成年男子則分持不明所有人之扳手、榔頭等棍棒類兇器共同毆打乙○○頭部（木棒、扳手及榔頭等兇器均未扣案），致乙○○手上之勞力士手錶受損（毀損部分於偵查中撤回告訴），並受有嚴重頭部傷害，於當晚十一時許緊急送至臺北市立和平醫院急診，入院時呈昏迷狀態（昏迷指數七分）、左側瞳孔放大、右側肢體偏癱、頭部有多處血腫、同時多次嘔吐，經急診室頭部電腦斷層掃瞄發現左側顱骨粉碎性凹陷性骨折、左側有大量顱內出血包括左側急性硬腦膜外血腫１○Ｘ３Ｘ７公分、左側急性硬腦膜下血腫１２Ｘ○．３Ｘ８公分、左側腦室內出血，於翌日凌晨接受左側緊急開顱手術，取出左側血塊，術後並轉入外科加護病房治療，始倖免於死。其後陳志成心有未甘，乃再砸毀前開車輛之前擋風玻璃及前引擎蓋（毀損部分，甲○○於原審撤回告訴，經判決不受理）。
二、案經乙○○之母 李寶霞 訴由臺北市警察局萬華分局報請以及乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有持木棒毆打告訴人乙○○之犯行，辯稱：伊並未動手或持器物毆打告訴人，係曾金城叫來的那批人所為，與伊無關。當初伊會在檢察官偵查中及原審說伊有拿木棍，係為息事寧人之故，並非事實。伊誤以為案發後已與告訴人和解，且告訴人承諾撤回告訴，始坦承參與鬥毆，實則伊係北上訪友，遭酒醉之告訴人於車輛靠近時，不分青紅皂白猛踹伊小客車，並強拉伊施暴，伊恐遭危害即行逃竄，斯時另一被告曾金城見狀，手持行動電話呼叫友人前來排解，不意其友人夥同其餘名不詳之男子與告訴人互毆成一團，而此時伊並未在現場，待伊重返現場，互毆已結束，伊並未參與上開鬥毆情事等語。惟查：
(一)右揭犯罪事實，迭據告訴人乙○○於警訊、檢察官偵查中、原審及本院審理時指訴綦詳。
(二)證人陳志成於警訊時證稱：「至於對方，我只有知道三、四個人打我，正確人數我並不清楚，受傷部分除了我之外，尚有我朋友 小賴 （乙○○），現在在和平醫院救治中。經警方告知，才知道是甲○○、曾金城及一不詳男子手持木棒打我」（見偵查卷宗第十六頁背面），於檢察官偵查中證稱：「（曾、蔡二人有動手？）他們二人都有動手。（賴的傷何人造成？）曾、蔡二人。」（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二二號偵查卷宗第五十一頁背面）、「而且我也看到甲○○用鐵鎚打乙○○」（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八一六號偵查卷宗第三七頁正面）等語，於原審證稱：「（之前你證述當天看到告訴人被被告甲○○毆打，被告究竟持何器具毆打告訴人何部位？）當天有四個人圍毆我，我有看到被告甲○○有拿東西動手毆打告訴人，不過不能確定被告拿什麼東西毆打告訴人何部位。（你之前證述曾金城拿扳手毆打告訴人，曾金城毆打告訴人何部位？）我看到曾金城往告訴人頭部毆打。（九十一年四月十七日晚間十時五十分許在台北市○○路與民和街口，你與告訴人是否用腳踹被告甲○○小客車的車門，引起被告甲○○的不滿？）是的，當時被告曾金城、被告甲○○都在車上，被告甲○○開車，被告曾金城在駕駛座旁邊。（是否曾金城與甲○○一起毆打告訴人？曾金城有打電話叫人來。）是，曾金城與甲○○先下車與我們起口角，然後一起毆打我及告訴人，後來曾金城有打電話叫人來。（你看到有幾人一同毆打告訴人？）有三、四個人動手，當天在現場大約有十幾人。（你看到的三、四個裡面是否有包括被告二人？）有的，我確定。（被告二人是持何器具毆打你們？）扳手、木棍、榔頭。（這些器具是何人拿出來的？）曾金城他叫的人帶來的。（在你們互毆當中你們這邊有幾個人？）四個人，包括 宋智悵 。（宋智悵有無參與互毆？）沒有。（能否確定是何人持何器具去毆打告訴人頭部？）我確定曾金城及甲○○有拿器具毆打告訴人頭部，他們有拿木棍、榔頭、扳手，我不確定他們誰拿什麼東西。（被告二人有無毆打你？）剛開始被告二人有打我。」、「我有看到被告甲○○在場有毆打告訴人，我看到被告甲○○手上有拿東西，另外一個人曾金城拿扳手毆打告訴人」等語。
(三)證人 宋智棖 於警訊時證稱：「是甲○○本人沒錯，當時他手持榔頭毆打乙○○，而聽到警報聲音後，將榔頭丟入一部黑色驕車內，而從萬大路北往南方向從我面前逃逸」（見臺灣臺北法院檢察署九十一年度偵字第一七二二二號偵查卷宗第二十頁正面），於檢察官偵查中證稱：「（問？何人打乙○○）甲○○拿榔頭打的。（何人砸車）不清楚」（見前開偵查卷宗第五二頁背面）等語。
(四)證人即與被告同行之友人曾金城於檢察官偵查中證稱：「（車子何人砸的）他們砸的，他們先踹車子，我們與他們理論，他們其中一人與我扭打，甲○○也與他們扭打。（你車上還有何人）我及甲○○」等語。
(五)被告於警訊時自承：「我們在現場理論時，只有拉扯沒有打架」，於檢察官偵查中供稱：「（警訊實在？）實在的。（何以打他們？）我是被他們打。被他們追。」、「（證人說你有打乙○○？）我是拿木棒打他．．．。（有拿榔頭打他？）沒有，那時我在路邊撿木棒打他。」，於原審供稱：「（你在偵查中之證述是否實在？）實在。（對於你在偵查中稱有拿木棒打告訴人乙○○有何意見？（提示並告以要旨））沒有意見，是事實。（對於你在警訊時稱拉扯的行為有何意見？（提示筆錄並告以要旨）沒有意見，也是事實。（被告曾金城是如何毆打告訴人？）我是拿木棒，其他人拿什麼工具打告訴人我不知道，因為場面很混亂。被告曾金城有叫其他人來，我不記得曾金城手上有拿什麼東西，但曾金城也有亂打毆打告訴人。」（見原審九十二年七月一日訊問筆錄）、「（對證人宋智棖之證言有何意見？）我是用木棒毆打告訴人，不是用榔頭。現場有我、曾金城，還有曾金城叫的四個人一起過來，總共六個人。」（見原審九十二年七月一日訊問筆錄）、「（問對於檢察官起訴有何意見？）我承認有毆打的行為，但我沒有殺人的意思。」（見原審九十二年十月十六日訊問筆錄）等語。
(六)被告於原審雖曾辯稱：「（既然在偵查中承認有拿木棒毆打乙○○，為何還否認犯罪事實？）當初是因為我的車子被砸而起，我們有打架，我是希望可以跟乙○○好好談一談，木棒是被告曾金城拿的，我想自己擔下來，所以說是我拿木棒。」，惟告訴人乙○○於原審堅指：「（甲○○用）拔鐵釘的扳手，打我的頭部及身體」（見原審九十二年七月一日訊問筆錄第四頁）、「我確定是被告（甲○○）打我的，被告打我時，把我勞力士手錶打爛，我才認出被告，被告有拿東西打過來，那東西長長亮亮的」（見原審九十二年十一月十一日審判筆錄第九頁）等語，於本院審理時供稱：「當初我有跟他講，如果他有誠意應該把共犯供出，而且把我受損的手錶賠償我，所以他賠我五萬元的手錶修理費用，我沒有告他毀損。其他部分我還是要告他。車子本來是陳志成砸的，之前是踹車門，後來被告下來，發生推擠，陳志成砸他們的車，他們叫我們有膽不要走，過了幾分鐘就有三部車來，他們下車跟被告一起打我。」等語，且被告於本院審理時亦不諱言：「我以前承認是因為要息事寧人，他知道人不是我叫的，也不是我打的，他說手錶損害，我也拿五萬元給他，那些人是曾金城叫來的，他卻將矛頭指向我。」等語，而衡情被告當時如未在案發現場參與毆打，係事後始返回，何以會賠償告訴人乙○○勞力士手錶所受損害。況本件殺人未遂罪，告訴人乙○○並未表示不追究，且經檢察官起訴，被告於偵審時復數度應訊，何以會不知尚未與告訴人乙○○和解，足認被告所辯伊不在現場以及誤以為案發後已與被害人和解，且被害人承諾撤回告訴，始坦承參與鬥毆云云，無非事後推諉卸責之詞，不足採信。
(七)關於被告是否持兇器毆打告訴人乙○○以及持何兇器毆打告訴人乙○○乙節，告訴人乙○○於檢察官偵查中先後指稱：「（問？何人打你）甲○○，他拿工程用扳手打我」（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二二號偵查卷宗第五二頁正面）、「他（指甲○○）拿扳鐵釘的鐵扳打我」（見前開偵查卷宗第五七頁背面）、「（問？甲○○有無打你，用何物打你）有，用鐵條及鐵起子」（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八一六號偵查卷宗第三七頁正面）等語，於原審審理時指稱：「（甲○○用）拔鐵釘的扳手，打我的頭部及身體」（見原審九十二年七月一日訊問筆錄第四頁）、「我確定是被告（甲○○）打我的，被告打我時，把我勞力士手錶打爛，我才認出被告，被告有拿東西打過來，那東西長長亮亮的」（見原審九十二年十一月十一日審判筆錄第九頁）等語，於本院審理時供稱：「他用鈍器打我（被告），我用手去擋，手錶壞掉了，我認得他，我確定他有打，但是用哪一樣的器具我沒有看清楚，是亮亮的。」等語，證人宋智棖於警訊時證稱：「是甲○○本人沒錯，當時他手持榔頭毆打乙○○」（見臺灣臺北法院檢察署九十一年度偵字第一七二二二號偵查卷宗第二十頁正面），於檢察官偵查中證稱：「（問？何人打乙○○）甲○○拿榔頭打的」（見前開偵查卷宗第五二頁背面）等語，證人陳志成於警訊時證稱：「甲○○、曾金城及一不詳男子手持木棒打我」（見前開偵查卷宗第十六頁背面），於檢察官偵查中證稱：「而且我也看到甲○○用鐵鎚打乙○○」（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八一六號偵查卷宗第三七頁正面）等語，於原院審理時證稱：「我有看到被告甲○○在場有毆打告訴人，我看到被告甲○○手上有拿東西，另外一個人曾金城拿扳手毆打告訴人」（見原審九十二年七月一日訊問筆錄第五頁、第六頁）、「我確定曾金城及甲○○有拿器具毆打告訴人頭部，他們有拿木棍、榔頭、扳手，我不確定他們誰拿什麼東西」（見原審九十二年八月一日訊問筆錄第五頁）等語，惟按證人所述先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院七十二年度台上字第三九七六號判決）；此所謂之經驗法則，係指合於吾人基於日常生活經驗所得之定則而言。（最高法院八十二年度台上字第一四九三號判決參照），而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（七十一年度台上字第一五九九號）。按證人之證言或共同被告之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（四十六年度台上字第一一五五號、三十七年度上字第二三一四號判例參照）。而刑事訴訟以發現真實為目的，共同被告先後所為不利於己之陳述，互有出入時，審理事實之法院應本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因其先後陳述有所紛歧，即全部予以捨棄（八十三年度台上字第四五五號）。共犯於警訊之供述，與偵審中不同，法院得本於自由心證法則，為判斷取捨（八十二年度台上字第三０九０號）。本件被告究持何兇器毆打告訴人事實，告訴人乙○○與證人宋智棖、陳志成三人所證述之內容雖不相符，但依彼等供詞及被告前開自白，應可認定被告確有持兇器毆打告訴人乙○○，且現場共同毆打告訴人乙○○之被告等六人所持兇器應包括木棒（棍）、榔頭及扳手等棍棒類兇器，而被告於檢察官偵查中及原審時均曾一致坦承伊係以木棒毆打告訴人乙○○等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二二二號偵查卷宗第五八頁正面、原審九十二年七月一日訊問筆錄第三、五頁、九十二年七月十五日訊問筆錄第五頁、九十二年十月十六日準備程序筆錄第二、七頁），且證人臺北市立和平醫院外科部主任即對告訴人乙○○動腦部手術之醫師 許堅毅 於原審證稱：「（告訴人頭部的外傷是何種兇器造成的？）是疑似棍棒類的兇器毆打造成的，病人頭皮及前胸有一整條的瘀傷，我們推測是棍棒類的東西。」等語，足認被告確係以木棒（或木棍）之兇器毆打告訴人乙○○。至告訴人乙○○、證人陳志成及宋智棖，因當時情形混亂，對於何人持何兇器，未必清楚明確，參諸證人陳志成於原審證稱：「我確定曾金城及甲○○有拿器具毆打告訴人頭部，他們有拿木棍、榔頭、扳手」、「（之前你證述當天看到告訴人被被告甲○○毆打，被告究竟持何器具毆打告訴人何部位？）當天有四個人圍毆我，我有看到被告甲○○有拿東西動手毆打告訴人，不過不能確定被告拿什麼東西毆打告訴人何部位。（你之前證述曾金城拿扳手毆打告訴人，曾金城毆打告訴人何部位？）我看到曾金城往告訴人頭部毆打。」等語，以及告訴人乙○○於本院審理時供稱：「他用鈍器打我，我用手去擋，手錶壞掉了，我認得他，我確定他有打，但是用哪一樣的器具我沒有看清楚，是亮亮的。」等語，足認彼等所述，應係誤認，始有證述不符之情形，自不得以其有部分矛盾而全部予以捨棄，被告手持木棒並與曾金城及其他不詳姓名之四名男子共同毆打告訴人頭部之事實，應堪認定。
(八)告訴人乙○○於前開時地經被告等六人共同毆打後，受有嚴重頭部傷害，當晚十一時許經緊急送至臺北市立和平醫院急診，告訴人乙○○入院時已呈昏迷狀態（昏迷指數七分）、左側瞳孔放大、右側肢體偏癱、頭部有多處血腫、同時多次嘔吐、急診室頭部電腦斷層掃瞄發現左側顱骨粉碎性凹陷性骨折、左側有大量顱內出血包括左側急性硬腦膜外血腫１０Ｘ３Ｘ７公分、左側急性硬腦膜下血腫１２Ｘ０．３Ｘ８公分、左側腦室內出血，於翌日凌晨接受左側緊急開顱手術，取出左側血塊，術後並轉入外科加護病房治療，始免於死亡之結果等情，業據告訴人乙○○ 陳明 在卷，復有臺北市立和平醫院診斷書二紙存卷足憑，且證人臺北市立和平醫院外科部主任即對告訴人乙○○動腦部手術之醫師許堅毅於原審證稱：「（告訴人乙○○的腦部手術是否為你所做？）是的。（是否於九十二年四月十八日當日做的？）告訴人是九十二年四月十七日當天晚上送來和平醫院急診，隔天凌晨一點到四點四十分動腦部手術。（告訴人所受的腦部傷害情形如何？）告訴人受傷滿嚴重的，病人在急診室時已經昏迷，左瞳孔放大，大小便失禁，右側肢體已經攤瘓，以當時送來的情形很有可能會死亡，因為緊急就請急診的警衛先幫他簽手術同意書，病人的頭部兩邊都有外傷，左側骨折較厲害，腦出血也比較大量，我們先開左邊，病人手術完，四月十九日再做第二次的電腦斷層掃描，右側的腦出血沒有變大很多，所以右邊沒有開刀，病人一直到四月二十二日早上才醒過來，不過一開始還是很燥動，病人到四月二十五日才轉到普通病房，這期間還是一些精神異常的行為，如病人每天將包紮在頭部的敷料拿開、病人在病房隨地小便、病人還偷跑出病房，讓警衛幫忙尋找，這是由於腦部受傷所造成的行為。（如何說明告訴人腦部的傷害會致命？）頭部外傷如果出血過多壓迫到腦幹，兩側瞳孔放大，再來就是腦死了，所以一邊瞳孔時就有死亡的危險，一定要馬上開刀。（告訴人頭部的外傷是何種兇器造成的？）是疑似棍棒類的兇器毆打造成的，病人頭皮及前胸有一整條的瘀傷，我們推測是棍棒類的東西。（傷是幾條棍棒類的傷？）病歷上的記載，是二條，一條是在腦部左側後枕部八乘二公分，一條是在前胸二０乘二公分。（手術是否有切除告訴人的頭皮？）我們只是拿除腦部的血塊，並沒有切除告訴人的頭皮。（告訴人的癒後情形如何？）告訴人最後一次來看診的是九十二年四月十五日，告訴人的症狀是頭痛、頭暈、右手會麻，照Ｘ光檢查的結果，頸椎有輕微骨刺，骨刺與頭部受傷比較沒有關係，不過頭痛、頭暈、手麻應該是與腦部受傷有關係。病人的癒後的情形康復的很好，可以自己照顧自己的日常生活，若喝酒還是有可能造成癲癇。」等語（見原審九十二年七月十五日訊問筆錄），足認被告與曾金城等人共同重擊告訴人頭部，用之甚猛，而被告持木棒及曾金城等人持其他扳手、榔頭等兇器重擊告訴人乙○○人體重要部位之頭部，並造成顱內大量出血及多處腦水腫等嚴重傷害，足以導致告訴人乙○○死亡之結果，以被告之年齡及其智識能力均無損之情況下，要難諉為不知，雖被告與告訴人乙○○彼此間素不相識，並無深仇大恨，僅因一時氣憤而持木棒重擊告訴人頭部，固難遽認被告有必置告訴人乙○○於死地之直接故意，但以被告甲○○及曾金城等人持上開棍棒類兇器猛力朝告訴人乙○○頭部重要部位及四肢重擊，可能發生死亡之結果，應為被告所能預見，乃被告仍持木棒重擊告訴人乙○○頭部，已具有不確定之殺人故意至為灼然，尚難以告訴人乙○○與被告彼此原無深仇大恨，即遽認被告無殺人之不確定故意，被告所辯稱伊無殺人故意云云，諉不足採。
(九)本件事證明確，被告請求再傳喚前開證人宋智棖、陳志成，即無必要。再被告固另具狀指稱：伊與告訴人等和解時，告訴人等均表示伊並未參與互毆，且同案被告曾金城亦表示其係在伊不知情之情況下以電話召集台北友人多人加入互毆，告訴人亦公開陳稱：「我知道你甲○○不知情亦未參與打架，但誰叫你回到現場，我不告你，別人怎能抓到」等語，並請求傳訊 王育津 為證，惟查告訴人 顏科竹 及證人陳志成、宋智棖暨被告之友人即共犯曾金城均指稱被告參與圍毆犯行，且被告於偵審中亦迭次供稱有持木棍毆打告訴人乙○○，已如前述，足認其所供上情不實，自無庸再行調查，其請求傳喚證人王育津，亦無必要，附此敘明。
(十)綜上所述，被告上開辯解，均不足採。本件事證明確，被告右揭殺人未遂犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施，而未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑度減輕其刑。被告與曾金城及另四名真實姓名年籍均不詳之成年男子，就右揭犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。起訴書原論以被告係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，惟檢察官於原審審理時改依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪論告，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、原審同此認定，因依刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段各規定，於審酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪之目的、手段、犯罪所生之危害及僅因細故，即召集他人分持鐵、木棍、板手等凶器，朝告訴人之頭部猛擊，當場擊昏告訴人，致告訴人送醫後數次發出病危通知，身心嚴重受創，惡性重大，且迄未與告訴人達成和解，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑七年。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，檢察官循告訴人之請求上訴，指摘原審量刑過輕，被告上訴意旨，否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十三年二月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。