裁判字號：最高法院93年台上字第340號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三四０號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年九月二十五日第二審判決︵八十八年度上訴字第一七一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八一九號、八十八年度偵字第八０九、一一六九、一一七０號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○收受賄賂及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載之收受賄賂、上訴人乙○○有該事實欄一所載與 黃銘哲 ︵經原審判刑確定︶共同交付賄賂犯行。因而撤銷第一審關於甲○○此部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事審判職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；另維持第一審論處乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。固非無見。惟查：︵一︶、貪污治罪條例中所謂違背職務之行為，係指公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。本件原判決認乙○○係關於違背職務之行為交付賄賂，甲○○係對於違背職務之行為收受賄賂，但於事實欄並未明確認定記載上訴人等二人與黃銘哲因認乙○○被起訴之違法放貸案件依法應屬有罪，進而期約、交付及收受賄款，甲○○乃為違背職務之行為就該案件為乙○○無罪之判決；僅記載乙○○願交付賄款，甲○○允諾收受後即﹁違背其應依法審判之職務，判處乙○○無罪﹂，嗣黃銘哲轉付賄款後甲○○﹁違背職務判決乙○○無罪﹂︵原判決第四頁第三行至第四行、第五頁第三行至第四行︶。其事實認定既不明確，已不足為適用法律之依據。且於判決理由內並未詳為說明其認定上開案件，乙○○依法本應為有罪而甲○○竟違法而故為無罪諭知所憑之證據，僅於理由欄甲、一、㈦以該案件經甲○○就乙○○等人為無罪判決，檢察官不服提起上訴後，經原審法院改判有罪，二者結果迥異為由，即認甲○○所為係違背其職務︵原判決第十六頁第四行至第十七頁第一行︶，亦有判決理由不備之違法。︵二︶、共同被告或證人先後之供述未盡一致或有矛盾時，何部分證言為可採信，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然如何本於調查所得之全部資料，形成心證予以取捨，仍應於理由內詳予闡述，否則即有判決理由不備之違法。依卷內資料，就如何洽定賄款數額，黃銘哲於法務部調查局南部地區機動工作組︵下稱調查局南機組︶調查時，先供稱係甲○○表示判無罪要新台幣︵下同︶二百五十萬元︵他字卷第七十六頁反面︶，嗣改稱為免除伊為甲○○之保證債務，由伊自動向乙○○開價二百五十萬元疏通︵同上卷第一五一頁︶；另就第二次交付賄款一百萬元部分，黃銘哲、 戴素靖 於調查局南機組詢問時並未供述二人曾一同前往甲○○住處交付賄款︵同上卷第七十七頁、第一一０頁︶，嗣於黃銘哲交保後始一致供稱係由黃銘哲開車載戴素靖一同前往︵同上卷第一四九頁、第一五一頁反面︶。原判決對於黃銘哲、戴素靖前後不一之供述，未詳加說明其取捨心證之意見，於理由欄甲、一、㈢逕採黃銘哲於檢察官偵查中之供述認賄款數額係由甲○○要求，復謂黃銘哲、戴素靖二人就一同前往交付一百萬元賄款前後所供相符，遽為不利於甲○○之認定︵原判決第十一頁第十四行至第十六行、第十二頁第九行至第十三行︶，有判決理由矛盾及不備之違法。復對於甲○○請求調查黃銘哲所稱交付賄款當時黃銘哲實在嘉義縣水上鄉聚餐，不可能至其住處交付賄款乙節，未說明何以無調查必要之理由，同有判決理由不備之違誤。︵三︶、有罪之判決書，對被告有利之證據不予採納之理由，應於理由欄內分別加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。甲○○辯稱黃銘哲指第二次送賄款當天係農曆初一，當晚伊與 程美穗 同往 林富美 佛堂拜拜後一同用餐至晚上十時許，黃銘哲不可能於當晚八、九時許至伊住宅送交賄款。證人林富美於原審亦同此供述︵原審卷㈡第七十六頁至第七十七頁︶，似屬有利於甲○○之證據，原判決未加採納並未說明其理由，有判決理由不備之違法。︵四︶、民國八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第十條規定：﹁對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。﹂原判決認乙○○係犯該條第一項之交付賄賂罪，但於事實欄並未記載乙○○係具有該條例第二條人員之身分，亦屬疏漏。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○收受賄賂及乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄甲、五關於甲○○被訴對 王錦松 要求賄賂不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月五日
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