最高法院92年度台上字第6751號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6751號刑事判決

裁判日期：民國92年11月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六七五一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月二十七日第二審判決（九十二年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三八○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑捌年。係依憑證人 江慶敏 於警訊、偵查及第一審法院訊問時之證詞，並參酌卷附法務部調查局就上訴人所稱：未販賣海洛因予江慶敏一節，對上訴人測謊結果，研判其有說謊之該局民國九十一年五月二日調科參字第○九一二三○○六六四○號測謊報告書、在上訴人身上查獲之粉末二包（合計淨重○‧八一公克），經送鑑驗結果，確均係第一級毒品海洛因之法務部調查局九十一年六月十二日調科壹字第九七○○○一七二一號鑑定通知書，及扣案之分裝袋二十五個等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊僅有施用海洛因犯行，未曾販賣，曾交付少許海洛因供江慶敏施用，已知錯誤云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠、江慶敏歷次所供各節除就向上訴人購買毒品之詳細次數及有無另向綽號「 吉仔 」者購買外，其餘指述重要情節均屬相符。且上訴人於檢察官訊問時亦供述：伊認識江慶敏，二人間沒有重大仇恨等語，且如江慶敏確因小孩生病無資力就醫，上訴人適時慨借現金新台幣（下同）三千元救急，此恩情非輕，江慶敏更無誣陷上訴人販毒之可能。上訴人輔佐人以江慶敏因遭查獲竊盜案件，始隨意找上訴人充數云云，自無可採。㈡、上訴人於原審辯稱：江慶敏曾因家中急用，向伊借用現金三千元整，伊於偵訊所述之江慶敏尚差伊二、三千元，即指此筆借款尚未歸還云云，然查上訴人於偵訊時係供述：「（問：到底有沒有賣毒品給江慶敏？）沒有，他都是說很痛若，一直跟我要，他還說他改天有錢的話會拿錢給我，不讓我吃虧，他嘴巴這麼說，但仍差我二、三千元」等語，就上開問答之全部意旨觀之，所謂「差二、三千元」云云，似難認係借款關係。雖江慶敏於原審亦稱：確因其小孩生病，於九十一年三月間，向上訴人借款三千元，供小孩看病等語，然被告究曾否借款三千元供江慶敏小孩就醫，與伊有無販賣毒品海洛因予江慶敏並無何必然關係，非謂被告曾借款予江慶敏，即不可能販賣毒品予江慶敏。㈢、上訴人辯稱：江慶敏曾稱「我都是向『 榮輝 』購買毒品，我真正認識『榮輝』係因我於八十二年在台中看守所時（當時我在等候交保，而『榮輝』要服刑），與他同一舍房，所以才認識，之後看守所出來之後，因為有聽到人家說同安村有人在賣海洛因，而當我要去買毒品，才認出他就是當時與我同舍房之甲○○」，而依卷附前案紀錄表及在監在押紀錄表紀錄，上訴人並無在台中看守所服刑或受羈押之紀錄，足證江慶敏之前揭證述不實云云。然查八十二年距九十一年已達九年之久，國人名「榮輝」者應不少，江慶敏就八十二年間與伊同監房之「榮輝」面貌如何，本有因時日久遠記憶模糊而誤認之可能，其於第一審法院亦證述：「我不能確定在八十二年在看守所所看到『榮輝』就是我到『榮輝』住處購買毒品的人，但是我都是到提供給警方『榮輝』住處的地方購買毒品沒有錯。我所提供給警方住處沒有其他的人叫『榮輝』」等語，足見江慶敏對八十二年間與伊同監之「榮輝」面貌實已印象模糊，致生誤認，而江慶敏於九十一年四月二十日指述上訴人犯行時，距上訴人販賣毒品予江慶敏時，僅相距一、二日，印象鮮明，實無誤認之可能。前揭執行紀錄僅能證明八十二年間與江慶敏同監之「榮輝」並非上訴人，江慶敏就此縱曾有誤認，亦不影響本案事實之認定。㈣、有無查獲電子磅秤與有無販毒並無何必然關係，並非無電子磅秤即無法估計販賣毒品之數量，由上訴人前科觀之，上訴人既有施用毒品之習慣，由海洛因粉末在袋中所佔體積粗略估計毒品重量應非難事，不能以未經查獲電子秤即謂未販毒。㈤、上訴人辯稱：江慶敏在警訊供稱「平均二天打一次」；然於第一審法院卻稱：係一天施用毒品海洛因二次，施用次數供詞不符，且江慶敏在第一審稱：每月約需十萬元左右之吸毒費用，以第一審判決所認定之零點二公克五百元計算，則江慶敏每天須向上訴人購買六至七次海洛因，實不合常理，況江慶敏並無電子磅秤，豈知上訴人販售予伊之海洛因重量云云。然查江慶敏施用之毒品並非必然全係向上訴人購買，亦可另向他人購得，其施用毒品次數多寡與伊有無向上訴人購買毒品海洛因並無必然關聯性。江慶敏亦知施用海洛因屬不法行為，是就本身施用次數之供述本非必然符實，不能以其所述施用次數不符，即謂上訴人無本案犯行，而辦理施用毒品類刑案，亦常見雖無電子磅秤，仍能供明其施用毒品數量之吸毒者，江慶敏亦常年吸毒，就毒品之體積、重量等能粗略估計陳述，並無何不符情理之處，不能以此謂證詞不實。㈥、上訴人固僅販賣二次毒品予江慶敏，所得共計八百元，然原不能以販賣次數不多，所得不高，即謂無營利意圖，我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例及現之毒品危害防制條例，對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，不致輕易出示他人，上訴人與江慶敏非親非故，如無牟利意圖，何致干冒毒品曝光之危險將毒品交予江慶敏？足證上訴人有販賣毒品牟利之犯行。㈦、本案事證明確，江慶敏於原審辯稱：未向上訴人購買海洛因云云，要屬廻護之詞，均無足憑信之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查原審並非以測謊鑑定為認定上訴人犯罪之唯一證據。另證人江慶敏係於九十一年四月二十日十三時許，因竊盜案被查獲，經驗尿而發現其施用毒品，於同日十七時五十分許，經台灣南投地方法院檢察署訊問時供稱：伊係向綽號「吉仔」者購買毒品，電話為「0000000000」，並稱：伊願帶警方找「吉仔」，嗣由檢察官將江慶敏交由警方帶出查證，於同日十九時許，江慶敏於警訊時供稱：伊係向綽號「榮輝」之男子購買，係由伊前往「榮輝」家中購買，但伊不知其家中之地址，係打行動電話「0000000000」與「榮輝」洽談購買毒品之數量及金錢等語，嗣帶同警方前往查證，並由警方調閱出上訴人之照片供上訴人指認無誤（詳九十一年度偵字第一四八一號卷第十四至十八頁、第四十三至四十八頁），並經原審傳訊警員 許連僕證 稱：「當時是因為江慶敏涉嫌竊盜案件的時候，因為尿液檢驗出來有呈現吸毒的傾向，並供出其上手，並帶我們到其上手的住址之後，我們才去申請該戶的戶籍資料，並同時調口卡資料……所以我們再去請檢察官核發拘票拘提被告」等語（詳第一審卷第六十一頁），且江慶敏於原審亦已供述「 阿吉 」的名字叫「榮輝」（詳原審卷第一一八頁）。上訴人於檢察官訊問時亦坦供其行動電話為「0000000000」不諱（詳九十一年度偵字第一四八一號卷第三十頁反面），足證原審採信江慶敏之供述，並無違誤之處。另有查扣第一級毒品海洛因、分裝袋二十五個為證據。本件原判決已敘明其認定上訴人二次販賣第一級毒品予江慶敏之心證理由及依憑之證據，對於上訴人所持之辯解，亦已引據卷內資料詳加指駁，所為之論斷，既與證據法則並無違背。上訴意旨徒以測謊不合法，不得為證據；未調查扣案毒品可否供人注射？其單次注射最大致死量為何？每日累積注射之最大量為何？未查獲磅秤且查扣之毒品量少；江慶敏供述不一亦無其他證據佐證，指摘原判決有採證違法、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係置原判決所為明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月五日
Ｂ