臺灣高等法院臺中分院107年度金上訴字第1947號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年金上訴字第1947號刑事判決

裁判日期：民國107年12月13日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度金上訴字第1947號上訴人即被告 吳釗綸 選任辯護人 紀育泓 律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院107年度軍訴字第1號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳釗綸緩刑參年。並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、吳釗綸、 林尤盛 （經原審判決判處有期徒刑1年2月，未經其、檢察官上訴而確定）於民國106年11月15日，透過微信交友認識 黃文勳 ，經黃文勳介紹而共同加入由黃文勳、 賴哲宇 、真實姓名年籍不詳綽號「 常山 趙子龍 」之成年人等人組成之詐欺集團，擔任取款車手，而吳釗綸、林尤盛已知其等角色係參與組織成員三人以上以實施詐術為手段具持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織（組織犯罪防制條例部分未經起訴），角色則係持人頭帳戶提款卡至自動櫃員機，提領成員至少三人以上詐欺集團向被害人詐欺所得匯入款，擔任車手製造金流斷點。嗣「常山趙子龍」即指示吳釗綸、林尤盛租用車輛，吳釗綸、林尤盛自斯時起，即與黃文勳、賴哲宇、綽號「常山趙子龍」等人及其所屬之詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有，三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由吳釗綸、林尤盛於106年11月16日14時55分許，至雲林縣○○市○○路○○○○○號之「益明租車」，以林尤盛名義承租車牌號碼000-0000號自小客車（下稱租賃小客車）。再由詐欺集團成員於106年11月17日12時30分許，假冒 陳寶雲 之姪媳婦撥打電話向陳寶雲佯稱需要借錢使用云云，致陳寶雲陷於錯誤，委託其女兒 張卉錚 於同日13時14分許匯款新臺幣（下同）150,000元至 張弘祥 申設於竹北郵局之帳戶（局號：0000000、帳號：0000000，下稱張弘祥人頭帳戶，張弘祥由檢察官另案偵辦）。隨即由黃文勳通知吳釗綸、林尤盛前往彰化縣田中火車站會合後，交付張弘祥人頭帳戶提款卡予吳釗綸、林尤盛，並告知提款卡密碼，吳釗綸、林尤盛即承前犯意聯絡，於同日14時23分至37分許，由林尤盛駕駛上開租賃小客車搭載吳釗綸分別前往彰化縣○○鎮○○路○段○○號之全家便利商店金田門市、彰化縣○○鎮○○路○段○○○號（泰山企業）之自動櫃員機，由吳釗綸持張弘祥人頭帳戶提款卡及密碼，接續將陳寶雲遭詐騙之款項領取一空，再將領取之贓款交付黃文勳，並自黃文勳處取得8,000元報酬，旋吳釗綸、林尤盛朋分各得4,000元。
二、案經陳寶雲訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告及辯護人於原審、本院審理時對於證據能力均未聲明異議，於本院準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第85頁），本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳釗綸對於上揭犯罪事實，迭自警詢、檢察官偵查中、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107偵3258卷第8至10、61至63頁；原審卷第33至44頁；本院卷第82至84、122至123頁），核與共犯即同案被告林尤盛於警詢、檢察官偵查中及原審準備程序及審理時供述（見107偵3258卷第15至16、63至65頁；原審卷第33至44頁）、告訴人陳寶雲及證人 游坤霖 即「益明租車」出租人分別於警詢之證述情節相符（見107偵3258卷第21、23頁），並有臺北市政府警察局北投分局石牌派出所受理刑事案件報案三聯單（見107偵3258卷第22頁正反面）、租車契約書及被告林尤盛租車所留身分證影本（見107他170卷第12至13頁；107偵3258卷第33-1至33-2頁）、「常山趙子龍」臉書影像（見107偵3258卷第30頁）、被告於106年11月17日14時23分至24分在彰化縣○○鎮○○路○段○○號全家便利商店自動櫃員機領款60,000元、同日14時30分至32分在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號泰山企業社自動櫃員機提領60,000元、同日14時36分至37分在彰化縣○○鎮○○路○段○○號全家便利商店自動櫃員機領款30,000元之影像截錄照片附卷（見107偵3258卷第24頁正反面、26頁反面、27至29頁）可稽。況被告與同案被告林尤盛於106年11月17日14時21分2秒至10秒間，在彰化縣○○鎮○○路○段○○號全家便利商店與共犯黃文勳、賴哲宇會合，將先前不明被害人被騙後，在田中鎮其他自動櫃員機提領到之贓款，交付給黃文勳之情形，除據被告與同案被告林尤盛於原審均坦承無誤（見原審卷第39頁正反面）外，復有影像截錄照片在卷（見107偵3258卷第29頁正反面）可按。
二、綜上所述，被告前開自白與事實相符。本案被告犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。…加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。茲被告於原審審理時供承「106年11月17日14時21分2秒至10秒在彰化縣○○鎮○○路○段○○號全家便利商店之影像（見107偵3258卷第29頁正反面）錄到被告、共犯林尤盛、賴哲宇及黃文勳，當時被告與共犯林尤盛係將共犯賴哲宇先前在田中鎮其他地方領到的錢交給共犯黃文勳」等語（見原審卷第39頁正反面），足徵，被告於犯本案擔任車手提領告訴人陳寶雲被騙款項之前，已與其他共犯另犯擔任車手提領贓款之犯罪，從而，本案犯罪事實並非被告參與犯罪組織詐欺集團後第1次初犯的詐欺取財犯行，揆諸上開說明，本案即與組織犯罪防制條例第3條第1項後段無裁判上一罪關係，先此敘明。
二、105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行之洗錢防制法第15條第1項規定，「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」其中第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，依立法理由所示，係指行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序；此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。是被告就犯罪事實對告訴人陳寶雲所為，與其所屬詐騙集團成員共同以不正方法取得張弘祥人頭帳戶使用，並使用張弘祥人頭帳戶提款卡收受、持有財物，自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資產動機，取得帳戶並據以收受帳戶內財物，助長洗錢犯罪發生情形相當，是被告就犯罪事實所載使用張弘祥人頭帳戶提款卡提款之行為，核與洗錢防制法第15條第1項第2款要件相符。
三、再依被告、同案被告林尤盛及告訴人陳寶雲所述情節，本案詐欺集團之成員，至少有被告與共犯林尤盛、黃文勳、賴哲宇、綽號「常山趙子龍」者及實施「電話詐欺」者，足徵，該詐欺集團成員至少有3人以上，故核被告本案所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。
四、被告所犯前開2罪，具有部分行為重疊之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷，論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上犯詐欺取財罪。檢察官雖漏未論及被告所犯洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪，惟該部分與起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審酌。
五、被告與同案被告林尤盛、黃文勳、賴哲宇、綽號「常山趙子龍」者及其他詐欺集團成員，就本件詐欺犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
六、被告於106年11月17日14時23分至37分許止，接續在彰化縣○○鎮○○路○段○○號之全家便利商店金田門市、彰化縣○○鎮○○路○段○○○號（泰山企業）之自動櫃員機提領告訴人陳寶雲所有款項共計15萬元，時間密接，均係侵害告訴人陳寶雲同一財產法益，自應評價為一罪已足，只論以一罪。
七、被告因於106年11月15日加入黃文勳、賴哲宇、真實姓名年籍不詳綽號「常山趙子龍」之成年人等人組成之詐欺集團，擔任取款車手工作，該詐欺集團不詳姓名年籍成員另於106年11日16日17時32分許、同年月17日中午12時40分許、同年月15日中午12時許、不詳時間，分別向告訴人 詹秀熙 、被害人 張素雲 、告訴人 黃瓊珠 、被害人 曾月桂 冒用其等友人名義佯稱借款，或以不詳方式訛騙，致其等均陷於錯誤，分別於106年11月17日上午11時54分許、下午2時15分許、上午11時34分許、中午12時16分許，匯款18萬2千元、8萬元、17萬元、15萬元至各該集團所指定之人頭帳戶內，被告並有前往竹山後埔郵局、竹山紫南宮處、統一超商竹山大智店所設置之自動櫃員機提款上開告訴人、被害人遭騙款項多次之犯行，而經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴（下稱前案），此有該署107年度偵字第1461號、第2017號、第2078號、第2238號起訴書在卷（見原審卷第79至86頁）可參。則被告所屬詐欺集團除詐欺本案告訴人陳寶雲外，另有詐欺告訴人詹秀熙、被害人張素雲、告訴人黃瓊珠、被害人曾月桂等人，被告所侵害上開告訴人、被害人之財產法益並不相同，行為亦屬獨立可以區分，被告除使用張弘祥人頭帳戶提款卡接續提款本案告訴人陳寶雲所有財物15萬元外，另亦持其他人頭帳戶提領款項，本案亦係其先交付提領其他詐欺款項交付黃文勳後，再持張弘祥人頭帳戶之提款卡前往各該自動櫃員機提款，足見被告亦可知其係提領不同被害人之款項，而認識侵害數人之財產法益。被告之辯護人以本案應與前案論以一罪，且前案繫屬在先，本案應諭知不受理判決一節，為本院所不採。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用洗錢防制法第15條第1項第2款、刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條（漏繕"前段"，應予補充即足）、第38條之1第1項前段、第3項（贅引第339條第1項之條文，逕予刪除即足）、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告不思循以正常途徑獲取財物，僅因貪圖報酬利益，加入詐欺車手集團，並分擔收受金融帳戶存摺、提款卡及密碼、持提款卡提領被害人詐欺所得款項等任務以牟取報酬，動機不良，手段非議，價值觀念偏差，恣意詐欺行為往往對被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，所為實應嚴予非難，惟念及被告犯後已坦承犯行，已見悔意，未賠償被害人損失，參以卷附臺灣南投地方檢察署檢察官107年度偵字第1461等號起訴書（本院卷第79頁至85頁），被告於本案之案發日前後，另犯多起刑法第339條之4第1項第2款之三人以上犯詐欺取財罪，足認其情節較重，被告教育程度、經濟狀況等生活狀況」，量處如原審判決主文所示之刑。暨認：本件告訴人陳寶雲被騙150,000元匯入張弘祥人頭帳戶內，均遭被告與同案被告林尤盛提領一空，惟因被告與同案被告林尤盛已稱「款項均交付給黃文勳，嗣黃文勳給其等2人8,000元，每人各分到4,000元」等語（見原審卷第42頁正面），故應認被告與同案被告林尤盛於本案之犯罪所得各僅為4,000元，該未扣案犯罪所得均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨雖以：本案應與前案屬同一案件，前案繫屬法院在先，本案應諭知不受理，暨希望與告訴人達成和解，從輕量刑等語。惟本案應與前案為數罪併罰，已如前述，茲不再贅述，被告此部分上訴意旨為無理由。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金之罪，則原審以行為人之責任為基礎，審酌上開一所示等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、末查，被告目前雖有相類案件於臺灣南投地方法院審理中，然其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其本案案發時甫滿18歲未幾，年紀尚輕，因一時短於思慮致罹刑典，犯後於偵查及法院審理期間均坦承犯行，知錯能改，於本院審理期間復賠償告訴人4萬元，並已徵得告訴人之諒解，告訴人表示願意給予一自新機會（見本院卷第125頁），其經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。又為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定之義務勞務時數（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），及於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉欣雅提起公訴、檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國107年12月13日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第15條第1項第2款收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：
二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。