裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上字第62號民事判決
裁判日期：民國105年05月18日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上字第62號上訴人 楊蔡紅柿 訴訟代理人 鄭伊鈞 律師
黃暘勛 律師複代理人 楊芝庭 律師被上訴人 陳旺廷 訴訟代理人 陳庚祥
邱芬凌 律師 陳炳彰 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年4月16日臺灣屏東地方法院102年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於105年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人於原審依消費借貸法律關係請求上訴人給付新臺幣（下同）600萬元本息，主張上訴人陸續借款，所交付之支票退票；上訴人則抗辯退票部分為訴外人為昌實業有限公司（下稱為昌公司）之借款，與上訴人無關，被上訴人嗣於本院審理中追加債務承擔之法律關係（本院卷一第208頁背面），核其基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人自民國85年間起陸續向伊借款，迄至86年9月25日止，合計已借款600萬元（下稱系爭借款），上訴人因此於86年9月25日簽發面額600萬元、到期日為87年9月25日之本票1紙（下稱系爭本票）予伊，並提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、射埔段868、86
9、871、885地號土地（重測前射寮段291、290之2、
289之5、217之3地號，下合稱系爭土地）供伊設定擔保債權總額600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），詎上訴人屆期並未清償，履經伊催討無果。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴等語。並聲明：上訴人應給付600萬元本息。原審判決上訴人應給付被上訴人600萬元本息，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：訴外人即伊媳婦 柯寶美 及其經營之為昌公司先前陸續以客票向被上訴人調借現金使用，86年間其等欲再向被上訴人借貸600萬元，被上訴人要求需提供土地以為擔保，伊乃應柯寶美之要求提供系爭土地供被上訴人設定系爭抵押權，並簽發系爭本票，詎設定完成後，被上訴人並未交付
600萬元現金。而因柯寶美與為昌公司確實有積欠被上訴人款項未償，伊乃於91、93年間配合被上訴人至屏東縣車城鄉調解委員會（下稱車城調委會），與被上訴人成立其並未收取89年至96年利息債務之調解，然該調解所指欠款實係柯寶美與為昌公司先前積欠之客票債務，並非本件600萬元債務。又柯寶美與為昌公司事後已陸續還款300多萬元，被上訴人並積欠為昌公司混凝土貨款280萬元未付，兩相抵銷後，為昌公司僅尚積欠被上訴人100多萬元。伊與被上訴人間並無消費借貸關係，被上訴人請求伊給付600萬元本息，並無理由等語置辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於上開時日簽發系爭本票交付被上訴人。
㈡上訴人以其為債務人即義務人，於86年9月18日與被上訴人
簽訂抵押權設定契約書，將系爭土地供被上訴人設定系爭抵押權。
㈢上訴人將系爭土地其中射埔段868、869、871地號土地（
重測前分別為射寮段291、290之2、289之5地號土地）於86年9月3日設定本金最高限額400萬元第一順位抵押權予車城地區農會，當時上開3筆土地鑑價合計3,589,412元，實際貸款金額為270萬元，該農會嗣因法人合併由彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）承受，上訴人迄至10
3年1月29日止，尚欠款6,273,305元。彰化銀行於101年
8月6日曾聲請原審法院以101年度司執字第18492號強制執行事件拍賣上開土地，嗣於102年3月20日撤回強制執行之聲請。
㈣被上訴人於91年2月25日發函向財政部台灣省南區國稅局恆
春稽徵所（下稱恆春稽徵所）表示並未就上開600萬元債務向上訴人收取89年度利息所得432,000元，恆春稽徵所於91年3月4日函覆要求補送相關資料備查。兩造於91年3月8日在車城調委會成立調解，調解書記載略謂：被上訴人借款予上訴人，89、90年之約定利息各432,000元未付，上訴人因經營混凝土廠，經營困難請求免付利息，被上訴人同意放棄向上訴人收受應付之利息等語；又兩造另於93年3月29日在車城調委會成立調解，該調解書記載略為：上訴人向被上訴人借款每年利息432,000元，因上訴人經營混凝土廠不善而倒閉，無法支付利息，被上訴人同意放棄向上訴人收受自91年至96年共6年之利息。
㈤台灣銀行86年9月之平均放款利率為7.15％，86年全年平均放款利率為7.0752％。
五、本院論斷：㈠兩造間有無600萬元消費借貸關係存在？
被上訴人主張兩造間有600萬元消費借貸關係存在，並提出系爭本票、系爭抵押權登記設定資料及前開調解書為憑，惟為上訴人所否認。查：
⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。是於當事人間必本於消費借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得稱消費借貸。而票據為無因證券，其簽發之原因多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發票據交付他人尚不足以證明與他人成立借貸關係，主張有金錢借貸關係存在者，仍須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。
⒉上訴人雖不否認簽發系爭本票，並提供系爭土地予被上訴人
設定系爭抵押權，然票據為無因證券，並無足以證明簽發之原因關係即為借貸；抵押權設定則為獨立之物權行為，其債權行為或為擔保或為信託或為借貸，原因不一，亦難僅憑該設定行為即認定兩造間存有消費借貸關係。而被上訴人供稱：本件借款是從85年間柯寶美陸續拿支票調現，至87年9月間，調借金額總共5,685,000元，因調借支票屆期無法兌現，柯寶美乃請上訴人提供系爭土地設定抵押予伊，將票款關係變更為消費借貸關係；因柯寶美與為昌公司陸續向伊借款無法清償，有部分用客票借款，有部分直接借現金，大部分的客票都無法兌現，伊要求清償，但柯寶美與為昌公司無法還款，所以請上訴人設定抵押權，並簽發系爭本票，而當時結算不能兌現的客票金額是5,685,000元，伊將客票退還柯寶美，並支付現金315,000元，由上訴人交付系爭本票，並未另外簽收也沒有收據等語（本院卷一第50頁背面、第109頁背面）。是依被上訴人所述，其乃係以5,685,000元未兌付客票及現金315,000元為本件600萬元消費借貸關係之給付，然上開未兌付客票係柯寶美及為昌公司向被上訴人調借現款所交付者，並非上訴人應負責兌付之票據，而上訴人否認收受現金315,000元，亦否認同意以柯寶美與為昌公司應負責之未兌付票款債務為本件消費借貸之標的，被上訴人就此亦無法提出證據以實其說，其既未能證明已履行交付600萬元消費借貸標的之義務，主張與上訴人間存有600萬元消費借貸關係云云，自非可採。
⒊至兩造雖於91、93年間至車城調委會成立前開不爭執事項第
㈣項後段所述內容之調解（原審卷第55、56頁），惟上開調解書並未具體載明所指之借款本金金額及債務內容為何？尚不因此發生創設或承認600萬元債權債務關係之效力。另系爭抵押權標的之一即前開○○段000地號、射埔885地號土地前遭訴外人即上訴人之債權人第一商業銀行股份有限公司恆春分行（下稱第一商銀）聲請查封拍賣時，被上訴人經執行法院通知並未陳報債權，該標的物拍賣所得因不足清償第一商銀之第一順位抵押債權，系爭抵押權債權並未受分配，此經本院調閱原審法院92年度執字第12868號清償債務執行卷宗核閱無訛，是被上訴人於該執行事件中既未陳報債權，亦未受有清償，上訴人之權利顯不因系爭抵押權之存在而受有影響，則其於斯時未對被上訴人提出異議，並不違反常理，尚難據此認定上訴人有承認上開消費借貸債務之意。是以，被上訴人上開所舉事證，均無足使本院獲致兩造間業已成立600萬元消費借貸關係之有利心證，其依消費借貸關係請求上訴人給付600萬元本息，要屬無據。
㈡上訴人有無債務承擔柯寶美與為昌公司積欠被上訴人之債務
？被上訴人主張其退還柯寶美與為昌公司先前交付之未兌付客票，上訴人並簽發系爭本票及設定系爭抵押權，應認已有債務承擔之意云云，此為上訴人所否認。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提，上訴人既否認有債務承擔情事，被上訴人自應就此擔負舉證之責。
⒉證人 李敏進 結證稱：伊與為昌公司有生意往來，伊剛被跳票
時，去跟為昌公司要錢，柯寶美說她有跟隔壁建材行的被上訴人借錢，提到她的地要給被上訴人抵押，是第二胎，借60
0萬元，拿到錢她就可以繼續營業，但是她沒有拿到錢，好像她先前有跟被上訴人借，她設定抵押後，被上訴人就把先前的票還給為昌公司抵那600萬等語（本院卷一第48頁及其背面）；而為昌公司自84年4月至86年8月間與被上訴人間之客票往來金額高達1千多萬，有上訴人提出之往來明細表附卷可參（本院卷一第59-61頁），上開客票債務原並無任何擔保，被上訴人並供稱上訴人之所以做本件借款債務人，確實是因為那時為昌公司需要資金的周轉等語（本院卷一第49頁），則為昌公司當時面臨倒閉，亟需資金周轉，上訴人所有之系爭土地其中射埔段868、869、871地號土地雖已設定第一順位抵押權予車城地區農會，然依前述，上開3筆土地尚有賸餘價值可供設定抵押取得資金周轉，而上開客票債務雖將陸續到期（原審卷第81頁會算單所載日期參照），然為昌公司當時如可取得資金維持其經濟信用，即有能力處理上開陸續到期之客票債務，並無特意於該時要求上訴人將尚可資運用以取得周轉資金之擔保品提供予被上訴人以擔保尚未到期之客票債務之理；參以前開李敏進所述，柯寶美向其陳稱可再向被上訴人借貸600萬元資金周轉等語；且被上訴人於設定系爭抵押權後，即將可資證明柯寶美與為昌公司積欠債務憑證之客票全部退還，事後卻仍均由柯寶美與為昌公司負責清償債務，上訴人並未清償分文，與上訴人如同意為併存債務承擔，柯寶美與為昌公司並未脫離債務關係，被上訴人即無須返還客票，且上訴人亦應負擔清償責任之情況有別。是上訴人辯稱當時簽發系爭本票及設定系爭抵押權係為向被上訴人再借貸600萬元以資周轉，詎被上訴人並未給付600萬元卻退還未兌付客票等語，即堪信實。
⒊又系爭抵押權設定契約書僅記載上訴人為「債務人即義務人
」，被上訴人為「債權人即抵押權人」，並未同時填載柯寶美與為昌公司為債務人，亦無上訴人承擔柯寶美與為昌公司債務之相關載述（原審卷第14頁），系爭本票亦未加註簽發原因，而票據之簽發及抵押權之設定或因借貸或因擔保，原因不一而足，尚難僅憑上訴人簽發系爭本票及設定系爭抵押權之行為即認定兩造間有債務承擔之約定。至被上訴人雖指稱上訴人如未為債務承擔何以配合至車城調委會成立前開調解，且未訴請塗銷系爭抵押權云云。然柯寶美與為昌公司確實有積欠被上訴人債務，此為上訴人所不爭執，則被上訴人要求上訴人配合成立上開未收利息之調解，對柯寶美與為昌公司並無不利，上訴人自無反對不予配合之理；另系爭抵押權並非第一順位抵押權，其中2筆標的已遭執行拍賣，被上訴人亦未執行系爭抵押權，已如前述，是系爭抵押權登記目前對上訴人並無實害影響，上訴人未積極訴請塗銷，亦不違反常情，尚難僅憑上訴人事後配合調解及未訴請塗銷抵押權之行為，推測兩造先前即已成立債務承擔契約關係。是被上訴人主張兩造間有債務承擔之約定云云，要無可採。
六、綜上所述，被上訴人未能舉證證明其與上訴人間有600萬元之消費借貸關係，或上訴人有債務承擔柯寶美與為昌公司積欠之客票債務。從而，被上訴人依消費借貸或債務承擔之法律關係請求上訴人給付600萬元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，容有未洽。上訴意旨指摘此部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄該部分，改判如主文第2項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月18日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月18日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。