裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年簡上字第47號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度簡上字第47號上訴人即被告 張煉福 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國１０８年３月２９日１０８年度嘉簡字第３７０號第一審簡易判決（臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：１０８年度毒偵字第２９６號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決以上訴人即被告張煉福（下均稱被告）所為係犯毒品危害防制條例第１０條第２項之罪，復係累犯，依刑事訴訟法第４４９條第１項前段、第４５４條第１項，毒品危害防制條例第１０條第２項，刑法第１１條前段、第４７條第１項、第４１條第１項前段，判處被告有期徒刑５月，如易科罰金，以新臺幣（下同）１千元折算１日，其認事用法與量刑均無違法及不當，應予維持，除下列事項應予更正、補充外，其餘犯罪事實、證據、理由及應適用之法條均引用附件第一審刑事簡易判決書之記載：
㈠、第一審刑事簡易判決書犯罪事實欄一第２至３行關於「在不詳地點，以不詳方式」之記載應更正為「在嘉義市○○○路與杭州五街路口之公園廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸其煙霧之方式」。
㈡、增列「被告於本院準備程序及審判程序中之自白（見本院１０８年度簡上字第４７號卷第５４至５５、８２、８４至８５頁）」為證據。
二、被告上訴意旨略以：我因通緝被警方抓獲，我當時身上沒有毒品，我聽別人說這樣可以不用給警察採尿，但警察當時跟我說「你趕快尿一尿，尿完我就趕快把你移送」，這句話的意思在我想來就是說如果我不尿的話，警察就會把我留置派出所２４小時，我不可能２４小時不排尿，所以才被迫配合警察採尿，我不是自願接受採尿的，我對警察採尿之方式是否合法有疑問，另外原審所判刑度太重云云。
三、經查：
㈠、被告於民國１０７年１２月２８日下午６時３８分許，因係另案違反毒品危害防制條例案件之通緝犯（臺灣嘉義地方檢察署於１０７年１１月１日發布，通緝文號：嘉檢珍執三緝字第１２１７８號），為警在其位於嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○○○○○號之住處將其逮捕，被告嗣後簽立勘查採證同意書，表明其同意於１０７年１２月２８日晚間７時２５分許，在嘉義縣警察局中埔分局番路分駐所，因違反毒品危害防制條例案件接受警方採尿等情，業據被告於警詢中供述明確（見警卷第２至３頁），並有勘查採證同意書１紙附卷可稽（見警卷第６頁），足認被告於上揭時、地因另案遭通緝為警逮捕後，係自願配合警方採集其尿液。參酌被告於本院審理中供稱：（問：你有跟警員表示你不願意給警方採尿嗎？）沒有。（問：本案承辦員警有無跟你說過如果你不同意採尿，就要拘留你２４小時？）沒有等語（見本院卷第８５至８６頁），亦見被告在員警對其採尿過程中，並未有拒絕採尿之情事，而員警亦未以不正方式對被告採尿。稽上，被告上訴改稱其非自願接受採尿云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡、又按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第２５條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第２０５條之２之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院１０７年度台上字第２７６０號判決意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以１０７年度嘉簡字第１０２３號判決判處有期徒刑５月確定，因未到案執行，經臺灣嘉義地方檢察署於１０７年１１月１日發布通緝，於１０７年１２月２８日為警緝獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告１０８年１２月２８日警詢筆錄各１份存卷可考，自屬依法受逮捕之受刑人；而上開警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第９５條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依卷內相關證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第２０５條之２規定之要件，本案採尿送驗之程序並未違法，被告上開所辯警方對其採尿之方式是否合法有疑云云，洵無可採。
㈢、再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權妥適裁量之事項，苟已斟酌刑法第５７條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院７２年台上字第６６９６號、７５年台上字第７０３３號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院８５年度台上字第２４４６號判決意旨可資參照）。查原審審酌被告前有數次施用毒品素行紀錄，然猶未能戒除毒品而再為本案犯行，足見其戒除毒癮之意志不堅，惟考量其本案施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，並兼衡其犯後態度、家庭狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯之罪量處有期徒刑５月，實已考量刑法第５７條各款所列情狀，本院衡酌被告本案所犯係毒品危害防制條例第１０條第２項之施用第二級毒品罪，該罪法定刑為「３年以下有期徒刑」，最重法定刑「３年有期徒刑」為量刑上限，認為原審所量處有期徒刑５月，並未逾越客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則，尚屬原審合法裁量權之行使，難認係違法失當，是被告上訴主張原審量刑過重，為無理由。
㈣、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第４５５之１第１項、第３項、第３６８條、第３７３條，判決如主文。
五、本案經檢察官吳咨泓聲請以簡易判決處刑，檢察官吳明駿到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官康敏郎法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國108年6月28日
書記官吳明蓉附件：
┌────────────────────────────┐│臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決108年度嘉簡字第370號││聲請人臺灣嘉義地方檢察署檢察官││被告張煉福││上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決││處刑（108年度毒偵字第296號），本院判決如下：││主文││張煉福施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，││以新臺幣壹仟元折算壹日。││犯罪事實及理由││一、犯罪事實：││張煉福基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年12月28日││下午7時25分為警採尿時回溯96小時內某時許，在不詳地點││，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因││另案遭通緝，為警於107年12月28日下午5時將其逮捕，並││徵其同意於同日下午7時25分許採集尿液，經送驗結果呈安││非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。││二、證據名稱：││㈠、被告張煉福於警詢中之供述。││㈡、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有││限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙。││三、論罪科刑：││㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二││級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，││為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。││㈡、又被告前因施用毒品案件，經本院102年度嘉簡字第771號││判決判處有期徒刑5月確定，於103年9月1日縮短刑期執││行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其││受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上││之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論││以累犯之前案與本案皆係施用毒品，而被告在徒刑執行完畢││後，5年內即再犯本案施用毒品犯行，足認被告對刑罰反應││力較為薄弱，有依刑法第47條第1項加重其刑之必要，以符││合罪刑相當原則，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。││㈢、爰審酌被告前有數次施用毒品素行紀錄，有臺灣高等法院被││告前案紀錄表在卷可參，然猶未能戒除毒品而再為本案犯行││，足見其戒除毒癮之意志不堅，惟考量其本案施用毒品犯行││，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非││直接，並兼衡其犯後態度、家庭狀況、智識程度等一切情狀││，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。││四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品││危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1││項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。││五、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀││（應附繕本）。││本案經檢察官吳咨泓聲請簡易判決處刑。││中華民國108年3月29日││嘉義簡易庭法官周欣怡││上列正本證明與原本無異。││如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附││繕本）。││中華民國108年4月2日││書記官莊昕睿│└────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第１０條施用第一級毒品者，處６月以上５年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處３年以下有期徒刑。