裁判字號：臺灣彰化地方法院108年易字第393號刑事判決
裁判日期：民國108年07月22日
裁判案由：加重竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度易字第393號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告林政賢
（現於法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行中） 董浚豪 張凱琪 黄啓政 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10037號、108年偵字第663號），本院判決如下：
主文林政賢犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
董浚豪犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
張凱琪犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
黄啓政犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪工具長條型拔釘器貳支、螺絲起子壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林政賢、董浚豪、張凱琪及黄啓政共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，以兩人為一組，林政賢、張凱琪共乘車牌號碼000-000號普通重型機車，董浚豪、黄啓政共乘車牌號碼000-000號普通重型機車，於民國107年7月17日凌晨1時39分、44分許，先後抵達彰化縣○○鄉○○路○段○○○號由 李芳瑋 所經營之娃娃機店，林政賢、董浚豪分持客觀上足以危害人之生命、身體安全，可作為凶器之長條型拔釘器、螺絲起子（未扣案）等進入娃娃機店內，以撬開娃娃機台外殼、掛鎖之方式（毀損犯行業據李芳瑋撤回告訴），取出機台內之零錢箱，竊取箱內之零錢共約新臺幣（下同）1,200元，張凱琪、黄啓政則分別在店外走動，並四處張望，負責把風，得手後四人先後離開現場。
二、案經李芳瑋訴由彰化縣警察局北斗分局報告暨臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、查本判決下述所引用具傳聞性質之言詞或書面陳述，經向檢察官、被告林政賢、董浚豪、張凱琪及黃啟政逐一提示，使其等表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見本院卷第116頁背面、第117、160頁），本院審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5條規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為證據。
二、訊據被告林政賢、董浚豪、張凱琪及黄啓政於本院審理時固不否認有於上揭時間，由被告林政賢、董浚豪分持長條型拔釘器、螺絲起子等進入告訴人李芳瑋經營之娃娃機店內，破壞娃娃機台、兌幣機，而被告張凱琪、黃啟政則在店外之事實，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，被告林政賢辯稱：我在那家店輸很多，當天我跟老婆（張凱琪）吵架，又吃毒品情緒上來，一時難以控制，才進去砸店云云，被告董浚豪辯稱：我看到林政賢在砸店，我進去幫忙，沒有拿錢云云，被告張凱琪辯稱：當天我跟先生（林政賢）吵架，有自殘，先生後來載著我四處逛，後來林政賢有在破壞，有勸阻他云云，被告黄啓政辯稱：他們夫妻（林政賢、張凱琪）吵架，我只是去追他們而已，後來他們在破壞（娃娃機店）云云。惟查，
(一)被告黄啓政於偵訊時供稱：當時我們二台機車要去二水吃東西，但是半路林政賢及張凱琪突然回頭騎去娃娃機店，我跟董浚豪本來不知道，後來發現後面沒有機車，董浚豪就回頭，我們很久之後才到，我們看到張凱琪在路中間招手時，就知道他們在裡面，我就趕快下車，董浚豪就騎機車經過再進入店內，我當時就知道林政賢、董浚豪要偷東西，董浚豪叫我拿鐵條給他，我拿給他之後就到對面人行道等語（見108偵663號卷第64頁）。
(二)查娃娃機店內設有監視器，於本案發生時，錄下被告四人之舉動，其內容略為：被告林政賢身穿深色短袖短褲、頭戴安全帽、臉戴口罩、雙手戴白色手套、左手持長條型拔釘器，先走進娃娃機店內，約5分鐘後，被告張凱琪（揮手）示意共乘機車並途經該處之被告董浚豪、黃啟政停車，被告董浚豪即身穿紅色短袖上衣、頭戴帽子、雙手戴白色手套，手持長條型拔釘器，亦進入娃娃機店內，被告林政賢、董浚豪兩人試圖撬開兌幣機、娃娃機，被告張凱琪在店外來回走動，四處張望，被告黄啓政於取出長條型拔釘器交給董浚豪之後，即到對面人行道走動，嗣後被告董浚豪撬開某台娃娃機，取出零錢箱，倒出零錢等情，業經本院勘驗監視器畫面屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第131至133頁）。
(三)而被告林政賢、董浚豪共破壞4部小型娃娃機、3部大型娃娃機及1部兌幣機，渠等係持工具撬開娃娃機台之掛鎖，取出零錢箱，竊取箱內零錢，小型娃娃機遭竊200元，大型娃娃機遭竊1,000元，兌幣機未遭竊，共竊得現金1,200元乙節，業據證人即告訴人於本院審理時證述在卷（見本院卷第156頁、第157頁背面）。綜上，被告四人有於上揭時、地，持長條型拔釘器、螺絲起子破壞娃娃機台掛鎖，竊取機台零錢箱內現金1,200元之犯行，堪可認定。
(四)被告四人固以前揭情詞置辯，查，
1.被告林政賢、董浚豪部分：查被告林政賢、董浚豪所撬開、破壞之位置均在機台下半部或兌幣機中間，而該等位置均為存放零錢之處（參照告訴人上開證詞），若被告林政賢、董浚豪意在砸店，直接持拔釘器敲壞機台即可，何必大費周章撬開機台之掛鎖，並拉出零錢箱？固然被告林政賢辯稱：派出所就在旁邊，怕敲破玻璃會很大聲云云，被告董浚豪辯稱：娃娃機上方是玻璃，如果敲打會發出聲音，敲打下方比較沒有聲音云云，然以被告林政賢言之，其在店內持續撬開、破壞娃娃機台及兌幣機，時間長達48分鐘（見通道一之監視器畫面，時間從1時39分至2時27分），且依然會發出聲響，被告林政賢何以不畏懼遭人發現？是被告林政賢、董浚豪所辯砸店之詞，毫無足採。
2.被告張凱琪部分：被告張凱琪於被告林政賢、董浚豪破壞機台時，不時有來回走動、四處張望，並（揮手）示意被告董浚豪停車之舉動，已如本院認定如上，若其真有勸阻之意，又何以如此？且綜觀監視器畫面，被告張凱琪完全無勸阻被告林政賢、董浚豪之舉動，是其所辯有勸阻之意乙節，無非卸責之詞，並非可採。至於被告張凱琪雖提前離開現場，然其原因多端，尚不能為有利之認定，亦予敘明。
3.被告黄啓政部分：被告黄啓政抵達現場後，尚有協助取出行竊工具，並至對面人行道走動把風之舉動，已如本院認定如上，若其未參與本案犯行，豈會一同抵達現場？又豈知被告董浚豪需要長條型拔釘器作為行竊工具？是其所辯與本案無涉乙情，應係避就之詞，毫無可採。
(五)此外，復有現場照片7張在卷可考。綜上所述，本案事證明確，被告林政賢、董浚豪、張凱琪、黄啓政犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本案被告林政賢、董浚豪、張凱琪及黄啓政行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後刑法第321條第1項則規定為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」修正後第321條第1項，除文字修正、調整外，提高罰金為新臺幣五十萬元以下，經比較新、舊法律，修正後刑法第321條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第321條第1項規定。
(二)查被告林政賢、董浚豪所持長條型拔釘器2支、螺絲起子1支，既可撬開娃娃機台、兌幣機之掛鎖、外殼，則此長條型拔釘器、螺絲起子顯然質地堅硬，如以之攻擊人之身體，將對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上具有危險性，應屬兇器無訛。按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。準此，被告張凱琪、黄啓政縱未下手實施破壞機台之行為，然渠等既然有把風之行為，自應計入被告林政賢、董浚豪結夥之內。是核被告林政賢、董浚豪、張凱琪、黄啓政所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3、4款之攜帶兇器結夥三人以上竊盜罪。被告林政賢、董浚豪、張凱琪、黄啓政就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(三)①被告林政賢曾犯施用毒品罪，經本院102年訴字第745號判決處有期徒刑1年4月，經被告林政賢上訴後，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以102年度上訴字第1690號駁回上訴，再經被告林政賢提起上訴，最高法院以103年度台上字第52號判決駁回上訴而確定；又犯施用毒品罪，經本院
102年訴字第998號判決處有期徒刑1年2月，經被告林政賢上訴後，臺中高分院以103年度上訴字第125號駁回上訴，再經被告林政賢提起上訴，最高法院以103年度台上字第1179號判決駁回上訴而確定。上開兩案，經本院103年度聲字第968號裁定定應執行有期徒刑2年2月（下稱第一案）。再因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院103年度訴字第391號判決處有期徒刑1年6月，經被告林政賢上訴後，臺中高分院以103年度上訴字第1819號駁回上訴，再經被告林政賢提起上訴，最高法院以104年度台上字第1389號判決駁回上訴而確定（下稱第二案）。第一、二案經接續執行，於106年1月12日假釋出監，於107年1月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。②被告董浚豪曾犯公共危險罪，經本院103年交訴字第128號判決處有期徒刑6月，經被告董浚豪提起上訴，臺中高分院以104年度交上訴字第777號駁回上訴，再經被告董浚豪提起上訴，最高法院以105年度台上字第179號駁回上訴而確定；又因違反家庭暴力防治法案件，經本院104年易字第500號、105年簡字第265號分別判決處有期徒刑3、3月確定；再因施用毒品案件，經本院104年審訴字第550號判決處有期徒刑9月確定，上揭案件經本院105年度聲字第1309號裁定定應執行有期徒刑1年6月，於106年9月27日假釋出監，於107年2月9日假釋未經撤銷，視為執行完畢。③被告張凱琪曾犯公共危險罪，經本院104年交簡字第732號判決處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院104年訴字第350號、104年審訴字第527號判決處有期徒刑6、6月確定，上揭案件經本院104年度聲字第1830號裁定定應執行有期徒刑1年，於105年6月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告林政賢、董浚豪、張凱琪於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，又被告林政賢、董浚豪、張凱琪依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，依大法官釋字第775號解釋意旨，於刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定加重處罰。
(四)爰審酌被告林政賢、董浚豪、張凱琪、黄啓政前有毒品、竊盜、公共危險及違反家庭暴力防治法等前科紀錄，素行欠佳，正值壯年，非無謀生能力，竟覬覦娃娃機台內之零錢，趁深夜人煙稀少之際，分持長條型拔釘器、螺絲起子破壞娃娃機台，竊取告訴人所有之財物，對社會治安危害非輕；被告所竊取之現金非鉅，且已就毀損機台、兌幣機之行為與告訴人達成調解，賠償1萬2,000元（有彰化縣溪州鄉調解委員會調解書1份可稽），減少損害；並考量被告林政賢、董浚豪、張凱琪、黄啓政均否認犯行，態度不佳，暨其犯罪動機、目的、手段及渠等智識程度、生活狀況等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，以示懲處。
(五)沒收部分：
1.按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第38條之1第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項明文，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。揆諸該規定之立法理由，係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用「嚴格證明法則」，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。經查，本案被告林政賢、董浚豪、張凱琪、黄啓政所竊取之財物為現金1,200元，已如本院認定如上，而渠等均否認犯罪，依卷證尚無從認定被告四人內部對本案犯罪所得有明確分配額或分配比例，是揆諸前開判決意旨，應認被告四人就本案犯罪所得具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就渠等本案犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第3項之規定，追徵其價額。
2.未扣案之長條型拔釘器2支、螺絲起子1支，為被告林政賢所有攜至現場，供本案破壞娃娃機台所用之工具，為被告林政賢供述在卷（見本院卷第161頁背面），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林士富提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中華民國108年7月22日
刑事第一庭法官張鶴齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年7月22日
書記官黃當易附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。