裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年侵上訴字第1570號刑事判決
裁判日期：民國112年03月01日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度侵上訴字第1570號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告3352-108010A（真實姓名年籍詳卷）上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院110年度侵訴字第7號中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵續字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告代號3352-108010A（民國87年4月生《起訴書誤載為2月生》，其餘真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為被害人代號3352-108010（90年5月生《起訴書誤載為11月生》，領有中華民國身心障礙證明，其餘真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之大哥，兩人具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係。詎被告明知被害人是其妹妹，為受自己監督、扶助、照護之人，竟基於對於因親屬關係而受自己監督、照護之人，利用機會而為性交行為之犯意，於107年11月間某日，先要被害人拿衣物，進入其等位於雲林縣○○鎮（地址詳卷）住處之被告3樓房間後，喝令被害人躺在床上並自行脫掉褲子，被害人畏於被告之大哥權勢，遂聽命行事，被告再以生殖器插入乙女陰道之方式，對被害人為性交行為1次。因認被告涉犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪嫌等語。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯刑法第228條第1項之罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人乙女身分遭揭露，依上開規定，對於被告甲男、被害人乙女及其等親人、相關社工之姓名、年籍等足資識別被害人乙女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判決、40年台上字第86號判決、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另按依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，蓋該等指訴或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院52年台上字第1300號判決、101年台上字第6199號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯利用權勢性交罪嫌，主要係以：被告甲男於警詢時及偵訊時之供述、被害人乙女於偵訊時之證述、證人即社工陳○○、吳○○於偵訊時之證述、雲林縣政府保護性個案接受心理諮商服務表、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院108年3月8日心理衡鑑報告等，資為主要論據。
五、訊據被告固坦承與被害人乙女為兄妹關係，曾於107年11月間住在雲林縣○○鎮（地址詳卷）住處，當時被害人會負責將洗好的衣物拿到被告位於住處之3樓房間等情，惟堅詞否認有於起訴書所載之時、地，對被害人為利用權勢性交之犯行，辯稱：我承認103年6月時我曾性侵害被害人，當時跟2位弟弟是小時候出於好奇，我已經去少輔院感化教育1年多，我有得到教訓，不可能再犯；這次被害人回家之後，我並沒有對她性侵害，我於107年4月間右腳韌帶有受傷，10月間復健後復原差不多，蹲下來還是會隱隱作痛，當時我也有女朋友，根本不需要對被害人性侵害，且被害人拿衣物上樓時，母親會很緊張，父親也會叫被害人趕快下去，後來在107年11月初某日，被害人就搬去跟外公外婆住，可能是我會管被害人交男友的事情，她才會說我有再對她性侵害等語。
六、經查：
（一）被告就其與被害人乙女為兄妹關係，其曾於103年6月仍為年少之時期，與其弟弟2人共同性侵害被害人（以下簡稱103年之前案），致其曾受到感化教育，而被害人乙女於103年6月1日至104年7月4日是安置在寄養家庭，結束後由被害人姑姑接至新北照顧，至106年1月24日返回雲林住處與被告及父母親共同居住等情，業據被告所不爭執，核與證人即被害人乙女、乙女之父母證述在案，並有被告前案之雲林縣警察局西螺分局103年6月3日少年事件報告書（他165密卷第12頁及反面）、雲林縣警察局西螺分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書上之案情簡介（偵1406密卷第10至11頁）等資料在卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。
（二）次查，證人即被害人乙女固於108年1月15日偵訊時證稱：幾天前我有跟社工講到有遭被告為妨害性自主行為，時間距離今天多久想不起來，是去○○工廠上班時候發生，在家裡三樓大哥房間內，當時被告叫我拿衣服上去，我拿上去放在床上，被告叫我在床上等一下，他叫我將褲子脫下，就開始做那件事，用完後就叫我下去，叫我不可以告訴爸媽。被告沒有打我。我很害怕，所以就不敢反抗。被告沒有去脫我衣服，當天我穿短上衣、長褲。被告沒有抓住我將我壓制床上，好像有戴保險套，過程一下子就結束。本案以前有無其他次數不記得，我除有跟社工說以外，沒有跟其他人談及本案，因為被告叫我不要講，我就不敢講等語（見他165號卷第5至9頁）。其於108年3月31日偵訊時則證稱：106年1月24日為什麼不住姑姑家，要回來○○是因為姑姑叫我在學校要認真上課，不要交男朋友，我沒有聽她的話，姑姑就說沒辦法帶我，就把我帶下來給爸爸。106年1月24日我從姑姑家回來的當天，爸爸就有對我性交。
那天就發生二次，在爸爸媽媽的房間，這件事媽媽不知道。媽媽神經不正常。我之前通報的就是大哥對我做這樣的事，這件事我爸爸應該不知道。在姑姑家安置期間，我有交男朋友，有被老師發現。姑丈也有對我做不禮貌的事情，我有告訴姑姑。我沒有因為被性侵害而懷孕、墮胎，沒有懷孕過。希望他們被處罰等語（見他字第553號卷第7至20頁）。於審理中被害人乙女則拒絕作證（見原審卷第78頁）。故據被害人乙女於偵查中之證述，被告對其性侵次數為1次，時間不能確定，但其是穿短上衣、長褲，過程中沒有壓制或毆打被害人。其父親並不知道其通報被告之事，父親與姑丈亦有對其性侵。
（三）再查，證人即社工洪○○於原審具結證稱：根據孩子（被害人）的敘述，被告好像是趁家人不在的時候把她拖到房間性侵，她是害怕的，她不從，被告有甩她耳光，就是被告把她拖進去時，她其實是有反抗，然後她在掙扎的時候被告有打她，這是她的敘述。後續我並沒有去釐清，就直接通報兒少保護這塊。我接觸被害人時，她本身是有中度的身心障礙的手冊，所以對於她講的部分其實我也是有在通報單上做註明，她的敘述可能要再做釐清，被害人因有身心障礙，無法很深入判定其說詞的正確性等語（見原審卷第81-82頁）。核與社團法人雲林縣觀護協會111年7月4日檢附之該協會受雲林縣政府勞工處委託藥癮者與弱勢青少年就業協助計畫【個案服務紀錄表】（原審密卷第225至228頁），其中108年1月12日17-19時電話及至案家家訪時，案主即被害人乙女表示不喜歡在家，因被告毆打其且將其拖進房間做那種事（侵入性、其反抗，被告毆打其要其閉嘴，壓住其），社工詢問是什麼時候的事，被害人表示最近、上個月（日期忘記了），母親知道，但沒說話，父親有跟被告說以後不可以再這樣，不然要打他等語，雖大致相符。此外，並有雲林縣保護案件報告表、兒少保護案件通報表、性侵害案件通報表、性侵害案件驗證同意書等在卷可參（見原審密卷第211至222頁、偵1406密卷第16至21頁），故被害人乙女於第一次告知證人即社工洪○○訪談時，其所描述被告對她為妨害性自主之行為，是1次，方式是將其拖進房間、其有不從、反抗、被告就壓制、毆打她，事情發生後，父母親都知道。然此已與被害人於偵查中所證述被告該次對其為妨害性自主行為時，其是不敢反抗，被告也沒有壓制、毆打她，且其父並不知道此事等情節，已有不同。
（四）證人即社工吳○○於偵查中具結證稱：我當天是值勤的社工，那一天收到通報案件之後，我們知道被害人本來就是我們服務的孩子，當時在西螺分局有做初步警詢筆錄，被害人說她比較有印象有二次，我記得她說第一次是在夏天，因為她是穿短袖的，最近一次是在107年11月間等語（見偵續卷第63頁），此並有雲林縣警察局西螺分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書上之「案情簡介」（被害人於107年11月間，因嫌疑人即被告叫被害人拿衣服至嫌疑人房間，嫌疑人就在房間內對被害人進行性交，嫌疑人直接以性器進入被害人性器，在結束後口頭警告被害人不得對他人提起，被害人在發生此事後有告訴父親，但父親只對被害人說會教訓嫌疑人。被害人稱自其106年返回戶籍地居住後，被告曾經對被害人發生2次性侵情事，第1次大約在夏季，正確期間不記得，第2次發生在107年11月間，正確期間不記得）在卷可參（見偵1406密卷第10頁），故被害人於證人即社工洪○○通報後，即由證人即值勤之社工吳○○至其家將被害人帶去警局，並陪同報案製作筆錄。然被害人於同日向證人即值勤之社工吳○○、及於西螺分局陳述時，係稱被告對其有2次妨害性自主犯行，分別為夏天及107年11月。然被害人於同日先後向通報社工洪○○與對值勤社工吳○○所陳述其遭被告妨害性自主之情節，無論是次數、其有無反抗、被告有無將其拖進房間、並對其施暴、壓制、打耳光等情，均有所不同，故應以何說法為可採，已先非無疑。
（五）又證人即社工陳○○於偵查中固亦具結證稱：其從108年擔任被害人的主責社工，被害人有說她被被告性侵印象深刻是二次，但時間點講不出來，是在106年1月間從台北回來家裡後發生的事。被害人把東西拿到被告房間的時候，被告就把被害人推倒，當下她不敢反抗，被害人說案發後也有跟爸媽說，但沒有得到好的處理等語（見偵續卷第62頁）。然其於原審審理時亦具結證稱：被害人為心智障礙之人，且曾經在103年有遭受到（被告對其為性）侵害，這樣的侵害會否讓她在107年發生的案件中，去聯想到103年的事，這也是有可能的等語（見原審卷第106-107頁）。
而被害人確有身心障礙，此亦有其身心障礙證明、雲林縣政府111年6月27日函附之被害人103年、106年身心障礙者鑑定表、及國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院108年3月8日心理衡鑑報告等附卷可憑（見偵1406密卷第6頁、原審密卷第123至206頁、聲議67密卷第57至58頁）。故證人即社工陳○○聽聞自被害人有關被告對其性侵之陳述，是否確實是指107年間之事？或可能是指103年前案之事？有無混淆之可能，證人即社工陳○○亦無從確認，故是否能以此補強被害人之證述，仍非無疑。
（六）末查，觀諸被害人乙女於案發後，有持續接受心理諮商，有雲林縣政府保護性個案接受心理諮商服務表在卷可參，被害人乙女於108年2月21日心理諮商時，向治療師稱自己遭被告性侵，自己肚子有慢慢變大，爸爸帶她去看醫生才知道懷孕，所以要拿掉，要趕快拿掉，那時爸爸才知道被告性侵她，一下子說弟弟沒有性侵，二哥也沒有、爸爸也沒有，後來又說有等語（見聲議67密卷第6至7頁）。其於108年2月26日心理諮商時，向治療師明確表示臺北回來後不久，家中男性成員開始一一性侵他，並且威脅不能說出去，會要殺了她等語（見聲議67密卷第8頁）。其於108年3月14日心理諮商時，向治療師稱其高中時有交男朋友，但是爸爸反對。性侵事件被害人則表示確認有5人，爸爸、大哥、二哥、小弟、姑丈。又說小弟後來沒有對他「那個」等語（見聲議67密卷第16、18頁）。顯見被害人本身確因為心智障礙之人，且曾因於103年遭受過家內（含被告在內之兄弟3人）性侵之經歷，及其高中交男朋友遭被告父親反對等情事，致其陳述確有前後不一、且呈現混亂、分歧，而有難以辨識真偽之情形，故是否可信，確並非無疑。
七、綜上所述，被害人乙女之證述，是否與事實相符，並非無疑，而證人即社工洪○○、吳○○、陳○○等各自從被害人處聽聞之被害過程，亦互有不同程度之出入，是否能充分補強被害人之證述，仍有疑義。至於卷內其他書證亦無從充分補強被害人之上開證述為真。故被告於107年11月間是否確有對被害人乙女為利用權勢性交之行為，依檢察官所舉之證據，尚未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他積極具體證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
八、檢察官上訴意旨固主張：從證人即社工吳○○及洪○○之證述，及自審理中被害人、及被害人母親均拒絕作證，可推知被害人於家庭中就被告對其為妨害性自主行為之事係長期受家庭成員之壓力而不敢陳述，且家人之態度亦係息事寧人之情等，認原審未審酌上情，而有判決不備理由之處。另依證人即社工陳○○證稱可知悉其在對被害人做整體評估之過程中，有接洽被害人母親，而被害人之母親亦表明知悉本案犯行，此與被害人向證人陳○○所述被告有坦承性侵被害人一事相符。原審雖以被害人母親拒絕作證而無法向被害人母親確認，故無法以此作對被告不利之認定，惟依證人陳○○上開聽聞被害人轉述及聽聞被害人母親所述，及被害人家庭處理家內性侵之態度，均可佐證被告早已向家庭成員坦承本案犯行之事實，已足以補強被害人之指述。認原判決認事用法尚嫌未洽，請求將原判決撤銷等語。
九、駁回上訴之理由：
（一）於原審審理中，被害人乙女及其母親均到庭但拒絕作證，自有其親子、手足間之親情羈絆關係，然此屬人之常情，故刑事訴訟法第180條第1項始明文規定具有特定親屬關係之人，是得拒絕證言，以避免強人所難，故被害人乙女及其母親於原審拒絕作證，乃為法律規定之證人權利，故檢察官上訴意旨僅以證人等於原審拒絕作證，是囿於家庭成員壓力不敢陳述或欲息事寧人，而以此作為認定被告犯罪之證據，要嫌於法無據。況且，被告涉犯家暴妨害性自主案件，係屬重罪，若欲將被告定罪，有賴檢察官於一開始偵查時即能積極鞏固具體證據，並於公訴時舉證至超越合理懷疑之程度，不應期待到審理中才要找證據，故自無從僅以證人等於審理中拒絕作證，即逕為被告不利之認定。故此部分之上訴意旨，自無理由。
（二）再查，證人即社工吳○○於偵訊時固具結證稱：當天出勤至被害人家中，被害人父親已將水果刀放在桌上，威脅我們如果要將被害人帶去驗傷，他就要在我們面前自殺，我覺得被害人的爸爸應該知道我們當天是要做什麼事情等語（見偵續卷第63頁），另證人即社工陳○○於原審審理時具結證稱：那一天就是由我陪被害人一起去刑事局做測謊，測謊後被害人跟她提到，被告在測謊前有跟爸爸媽媽承認說他有傷害被害人的事情，我跟媽媽因而有通電話，媽媽她就跟我說，被告他確實有承認，但是她不知道該怎麼做，我沒有親耳聽到被告有跟爸爸媽媽承認這件事情，我所知道的訊息都是被害人跟我說的。我記得那時候我們是用電話聯繫，我跟媽媽問說，被害人有跟我講被告有跟你們坦承性侵被害人這件事情，媽媽的回答是說有的。她就是回答：「對，我也不知道要怎麼辦」等語（見原審卷第103至105頁）。然被告於原審中業已堅決否認其曾向爸媽坦承107年這次其有性侵被害人之事，稱其僅有向爸媽坦承103年那一次等語（見原審卷第108頁），而證人即被害人母親於警詢時僅曾證稱：被害人沒有向我說遭被告性侵害，我是社工到我家要帶走被害人，我才知道等語（見警788卷第8頁反面），於審理中則拒絕作證（見原審卷第78頁），此外，被害人之父親（已歿）於警詢時則證述：我女兒（即被害人乙女）很會說謊，我覺得可能是我管她管的太嚴，她才會亂講話等語（見4039號警卷第4頁），於偵查中則供稱：被害人為我女兒，她高中交男朋友，我有罵她，被害人會說謊，被害人住在我大姊那邊有交男朋友，我大姊很生氣等語（見偵2961號卷第19至20頁），故證人即社工吳○○證述被害人父親應該知道其等當天前往住家是要做什麼事情等語，並無其他積極事證可佐，僅得認係其個人之臆測，至於證人即社工陳○○有關被告曾於其測謊前突然向其父母承認過於107年有性侵被害人部分之證詞，因被告當庭已經否認，且被害人乙女、被害人之母、父前於警、偵訊作證時，均未曾證實過此節，故亦無其他積極具體事證可資佐證，亦無從僅以此即為被告不利之認定。故此部分之上訴意旨，亦難憑採。
（三）末查，證人即社工洪○○固確曾證稱被害人在見到其之第一時間有表達希望能由社工介入幫忙之情等語，然證人即社工洪○○於同次證述時亦明確表示：我接觸被害人時，她本身是有中度的身心障礙的手冊，所以對於她講的部分其實我也是有在通報單上做註明，她的敘述可能要再做釐清，被害人因有身心障礙，無法很深入判定其說詞的正確性（見原審卷第82頁），故被害人乙女對於證人即社工洪○○之說法，是否確屬真實，證人即社工洪○○亦難以判斷真偽，是亦難僅憑此即為被告不利之認定。故此部分之上訴意旨，亦無理由。
十、綜上，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官顏鸝靚提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國112年3月1日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項之限制。）。
本件被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國112年3月1日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。卷宗清單1、警788卷：雲警螺偵字第1080000788號卷2、警788卷(影卷)：雲警螺偵字第1080000788號卷(影卷)3、警4039卷：雲警螺偵字第1080004039號卷4、他165卷：雲林地檢署108年度他字第165號卷5、他165密卷：雲林地檢署108年度他字第165號卷(密卷)6、他553卷：雲林地檢署108年度他字第553號卷7、他553密卷：雲林地檢署108年度他字第553號卷(密卷)8、偵1406卷：雲林地檢署108年度偵字第1406號卷9、偵1406密卷：雲林地檢署108年度偵字第1406號卷(密卷)10、偵2961卷：雲林地檢署108年度偵字第2961號卷11、偵2961密卷：雲林地檢署108年度偵字第2961號卷(密卷)12、交查1223卷：雲林地檢署108年度交查字第1223號卷13、交查1224卷：雲林地檢署108年度交查字第1224號卷14、職議101卷：雲林地檢署109年度職議字第101號卷15、職議257卷：雲林地檢署109年度職議字第257號卷16、聲議67卷：雲林地檢署109年度聲議字第67號卷17、聲議67密卷：雲林地檢署109年度聲議字第67號卷(密卷)18、偵續卷：雲林地檢署109年度偵續字第22號卷19、偵續密卷：雲林地檢署109年度偵續字第22號卷(密卷)20、原審卷：臺灣雲林地方法院110年度侵訴字第7號卷21、原審密卷：臺灣雲林地方法院110年度侵訴字第7號卷(密卷)22、上字卷：雲林地檢署111年度上字第53號卷23、本院卷：臺灣高等法院臺南分院111年度侵上訴字第1570號卷24、本院卷(限閱)：臺灣高等法院臺南分院111年度侵上訴字第1570號卷(限閱)