裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1498號刑事判決
裁判日期：民國112年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1498號上訴人即被告 黃暐軒 選任辯護人 羅健瑋 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第801號中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃暐軒製造第二級毒品之罪刑、沒收暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，黃暐軒因供自己施用而犯毒品危害防制條例第十二條第二項之罪，且情節輕微，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第二級毒品大麻葉貳包（毛重分別為 伍拾肆 公克、拾陸公克）均沒收銷燬之；扣案之大麻葉壹包（毛重為伍拾柒公克）、乾燥根莖貳包、紫外線燈具貳組、省電燈泡壹組，均沒收。
其他上訴駁回（持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪刑及沒收部分）。
黃暐軒上開第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，接受法治教育陸小時，緩刑期間付保護管束。
事實
一、黃暐軒明知大麻係毒品危害防制條例（下稱該條例）第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，竟意圖供自己施用，而栽種大麻之犯意，於民國109年5月間透過Telegram通訊軟體向真實姓名年籍不詳之人，以每粒大麻種子新臺幣（下同）3百元至5百元之代價購買10顆大麻種子。黃暐軒於取得大麻種子後，即自109年5月起，在其位於臺南市○○區○○街00號之住處，利用自網路上蒐集得知之栽種大麻相關知識技術，輔以培養土及紫外線燈具等，將其購得之大麻種子，進行培育，使之發芽、長成植株7株，嗣部分大麻葉因成熟而掉落，黃暐軒即接續於同年7月至10月間蒐集該大麻葉，再以研磨器研磨，將之碎化後塞入香煙，供自己施用（其施用第二級毒品部分另經檢察官聲請觀察勒戒）。
二、黃暐軒復明知4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，竟另基於持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之犯意，於109年10月7、8日間，在臺南市○○區○○中學外，以1萬5千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號之人購入含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包40包；接續另於109年10月11日晚間某時，在臺南市○○區某超商，向上開之人購入含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包40包而持有之。
三、嗣經警於109年10月13日上午7時10分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至黃暐軒上開住處搜索，扣得大麻葉2包、大麻植株7株（嗣經警乾燥大麻葉後集為1包）、紫外線燈具2組、省電燈泡1組及咖啡包77包（驗前純質淨重約15.36公克）等，因而查悉上情，黃暐軒並於偵查中提出其所有研磨器1個扣案。
四、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序時均表示同意列為本案證據等語（見本院卷第80頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第80頁），並有現場扣案之大麻葉2包（毛重分別為54、16公克）、大麻活體植栽7株、紫外線燈具2組、省電燈泡1組、咖啡包77包，及被告嗣後自行提出之研磨器1個等可資佐證。嗣上開大麻活體植栽7株，因送驗規定，故由員警先予以烘乾後蒐集其乾燥大麻葉為1包（毛重為57公克），株體則予以剪斷直接入庫（如109保管字第2694號入庫清單編號1、2之乾燥根莖，重量分別為45、66公克）等情，亦有員警職務報告、及臺南市政府警察局玉井分局109保管字第2694號扣押物品清單各1份在卷可參（見偵卷第131、55頁）。此外，上開大麻葉3包經送法務部調查局鑑定結果認送驗煙草檢品3包均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重105.50公克（驗餘淨重104.91公克，空包裝總重24.07公克），有該局濫用藥物實驗室109年12月4日調科壹字第10923018760號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第117頁）。此外，扣案之咖啡包77包另送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：編號1至7
7：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重60
2.31公克（包裝總重約90.09公克），驗前總淨重約512.22公克；㈡隨機抽取編號32鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。1、淨重6.49公克，取1.26公克鑑定用罄，餘5.23公克。2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC）成分。3、未檢出第三級毒品”愷他命”（Ketamine）成分。4、純度約3%。㈢依據抽測純度值，推估編號1至77均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1
5.36公克等情，有該局110年3月26日刑鑑字第1098024532號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第125頁）。故被告客觀上有栽種大麻及持有第三級毒品等行為，已堪認定。再者，被告自始陳稱其是因患有○○○症且失眠，並因家人過世引發○○症及○○症，想種植大麻作為醫療使用，研磨的大麻都供自己施用等語（見偵卷第24至25頁、警卷第6頁），而其於本件查獲後，確因施用大麻行為，經法院裁定送觀察勒戒，嗣並因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，以及其確罹患○○○症、精神疾病等，均有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺南看守所111年2月24日南所衛字第11100018240號函檢附被告之「有無繼續施用毒品傾向」評估卷證資料中治療紀錄1份在卷可參（見原審卷第140頁），故被告供述其栽種大麻係因己身罹病，而欲供自己施用等情，應屬可採；此外，再參酌現場蒐證及扣押物品照片（見警卷第41至50頁、偵卷第61至79頁）可知，被告僅係利用簡易之紫外線燈具、省電燈泡為工具栽種大麻，而順利長成之大麻植株共為7株（嗣經警乾燥大麻葉後集為1包），其蒐集掉落之大麻葉共僅2包，尚難認已具一定相當之栽種規模，且亦未有證據可認其已有向外界擴散、流通之情，即經查獲，其犯罪情節應可認尚屬輕微。綜上，本件被告上開任意性自白，核與事證相符，應堪採信，故其上開犯行均足資認定，應依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第12條業於111年5月4日修正公布施行，於同年月6日生效，修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」考其修正理由略謂：「本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規定加以處罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」。被告上開行為，於行為時該當於修正前毒品危害防制條例第12條第2項，於裁判時該當於修正後毒品危害防制條例第12條第3項，屬行為後法律有變更，又修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用行為後即修正後毒品危害防制條例第12條第3項之規定。
三、論罪核被告於事實一所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用而犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，且情節輕微之罪。於事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪。又被告於栽種大麻前持有大麻種子之低度行為，及栽種大麻後持有大麻植株之行為，係栽種大麻之當然結果或應有成分，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於上開期間栽種大麻、及持有第三級毒品等行為，各係基於單一犯意，於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應視為是接續犯，各論以包括一罪。公訴人固認被告於事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，然依公訴人之舉證及卷內相關事證，尚無從證明被告有製造第二級毒品之犯行（詳如後述貳撤銷改判一（一）部分），故起訴法條尚有未洽，惟其二者基本社會事實相同，且本院已當庭告知被告涉犯之毒品危害防制條例第12條第2、3項之罪名（見本院卷第80頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予審判。
貳、撤銷改判部分【毒品危害防制條例第12條第3項部分】
一、經查：（一）毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。查本件原判決僅認定被告於「部分大麻葉因成熟而掉落，並接續於同年7月至10月間蒐集該大麻葉、以研磨器研磨，將之碎化塞入香菸」，然被告是否有將「因成熟而掉落之大麻葉」以人為方式加工施以助力，使之乾燥而成為第二級毒品之製造行為？原判決之事實及理由欄均並未予以說明，且被告自始均否認其有將大麻葉再予以加工乾燥之行為，卷內亦無其他證人有提及被告有將成熟掉落之大麻葉再予以加工乾燥行為之證述，本案復未扣到任何得用以加工乾燥大麻葉之器具，此外，若是蒐集已經成熟、自行掉落之大麻枯葉，是否有再度予以乾燥之必要等？亦非無疑，故被告辯稱其並未有將成熟而掉落之大麻葉、再予以加工乾燥之製造第二級毒品行為，自非無據，故原判決事實欄僅以被告在「部分大麻葉因成熟而掉落，並接續於同年7月至10月間蒐集該大麻葉、以研磨器研磨，將之碎化塞入香菸」，即認被告確有製造第二級毒品之犯行，即有違誤。故被告此部分之上訴意旨，為有理由，應由本院予以撤銷改判。（二）再查，本件扣案之大麻葉2包，乃係成熟後自行掉落乾燥，經由被告蒐集後，成為可供施用之第二級毒品，原審依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬，固無違誤，然另外1包乾燥大麻葉（毛重為57公克）則是因現場扣得之大麻活體植栽7株，因送驗規定，故由員警先予以烘乾後蒐集，株體則予以剪斷直接入庫（如109保管字第2694號入庫清單編號1、2之乾燥根莖，重量分別為45、66公克）等情，有員警職務報告、及臺南市政府警察局玉井分局109保管字第2694號扣押物品清單各1份在卷可參（見偵卷第131、55頁），故該包大麻葉（毛重為57公克）乃查獲員警因送驗規定而自行將現場查獲之大麻活體植株7株乾燥後取得者，故該包大麻葉縱因事後送驗亦含有第二級毒品大麻之成分，然尚難認係屬被告製造完成之第二級毒品，而僅係屬被告犯毒品危害防制條例第12條之罪，供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。此外，員警將上開大麻活體植株7株先乾燥取得大麻葉送驗後，再將大麻活體植株7株剪斷入庫之乾燥根莖2包（重量分別為45、66公克），亦係屬被告犯同條例第12條之罪，供犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，故本件原判決未詳予區分，逕將員警乾燥後取得之大麻葉1包（毛重為57公克）亦認定為第二級毒品，並依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，以及漏未將大麻活體植株7株剪斷入庫之乾燥根莖2包（重量分別為45、66公克）部分宣告沒收，均難謂允洽。此外，被告嗣後自行提出扣案之研磨器1個，雖為被告所有之物，然據其供述，乃為其研磨後施用毒品所用之物等語（見偵卷第24頁），而非為犯本件栽種大麻所生、所得、所用或預備所用之物，故應無從併於本案宣告沒收，原判決就此部分逕予宣告沒收，亦有違誤。是就被告所犯毒品危害防制條例第12條第3項之罪有關之沒收、銷燬等部分，自應由本院予以撤銷改判。（三）至於原審宣告之定應執行刑部分，亦因失所附麗，應併予撤銷之。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應明知大麻製品為國家所嚴格查禁之毒品，卻僅因患有○○○症、失眠等疾病，即為供自己施用，而鋌而走險，栽種大麻之犯罪動機及目的；其種植大麻之期間約有5至6月、所查獲之大麻葉及大麻植株之數量、規模、及未有證據顯示已有擴散流通之情等與罪責相關之事項，兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度，及其於原審自陳之學經歷、生活狀況、暨其素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案之大麻葉2包（毛重分別為54、16公克），經鑑驗後均含有第二級毒品大麻成分，有前開法務部調查局鑑定書足憑，且已屬得供被告施用之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之大麻葉1包（毛重為57公克）及乾燥根莖2包（重量分別為45、66公克）部分，因乃查獲員警將現場查獲之大麻活體植株7株乾燥後所取得者，均非屬被告所加工製造之第二級毒品，而屬被告犯同條例第12條之罪，供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於扣案之紫外線燈具2組、省電燈泡1組，據被告自述均為其所有且係供本案栽種大麻所用之物（見警卷第5頁），同應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；至於其他扣案物（研磨器1個、手機2支），因均非屬違禁物品，亦與本案犯行無關，爰不另為沒收之諭知，均附此敘明。
參、駁回上訴部分【毒品危害防制條例第11條第5項部分】原判決認被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪，事證明確，而依毒品危害防制條例第11條第5項予以論罪。
並以行為人之責任為基礎，審酌第三級毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，並考量被告犯罪後之態度，所查獲之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之數量、自陳學經歷、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，且敘明扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮77包（檢驗前總純質淨重約15．36公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至於包覆上開毒品之包裝袋，因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲之毒品，一併依上開規定宣告沒收。又送鑑耗損部分毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收等語。經核原判決上開認事用法並無違誤，量刑及沒收部分之說明，亦均妥適。本件被告此部分之上訴意旨僅指摘原審量刑容有過重，然按關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法（最高法院111年度台上字第4039號刑事判決意旨可資參照）。經查，本件原審量刑時既已就刑法第57條各款所列情狀詳為審酌，兼顧相關有利與不利之科刑資料，並無疏漏，亦未逾越法定刑度，復無量刑過重等裁量濫用之情，或有違反罪責原則、比例原則、公平原則等不當，自應予維持。是被告此部分上訴意旨請求本院從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
肆、定應執行刑部分：本院並審酌被告上開所犯各罪之罪質、犯罪類型、態樣、侵害法益等均類似，而為整體之非難評價，及權衡整體刑法目的及恤刑等刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則及量刑權之內、外部界限範圍內，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就上開撤銷部分及上訴駁回部分，依刑法第51條第5款規定，定如主文第四項所示之應執行刑。
伍、附條件緩刑被告前固曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因罹患疾病，一時失慮，致犯本罪，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑5年，又為期被告於緩刑期間，能知所警惕，深切記取教訓，得以謹慎行事，尚有課予一定負擔之必要，乃參考其犯罪情節、經濟資力與身體狀況，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之翌日起1年內接受6小時之法治教育課程，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間交付保護管束。被告如未遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國112年3月1日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉素玲中華民國112年3月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
卷宗清單1、警卷：南市警井偵字第1090533642號卷2、偵卷：臺南地檢署109年度偵字第19736號卷3、查扣卷：臺南地檢署109年度查扣字第895號卷4、原審卷：臺灣臺南地方法院110年度訴字第801號卷5、本院卷：臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1498號卷