裁判字號：福建金門地方法院90年訴字第74號民事判決
裁判日期：民國91年07月05日
裁判案由：確認法定抵押權存在
福建金門地方法院民事判決九十年度訴字第七四號
原告甲○○
乙○○被告丁○○訴訟代理人丙○○右當事人間確認法定抵押權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：傳統學說上所謂訴之預備合併，是指原告同時提起二項不能並存的訴訟，並定先後位順序，以預防其所提起的先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由的判決的訴之合併型態。查原告先位之訴，聲明：請求確認對於被告所有，座落於金門縣金沙鎮沙美公車戰後南側地段編號八二號商業區商店住宅區Ａ區第一號，門牌號○○○鎮○○街○號之建築物（以下簡稱為系爭建物），在新台幣（下同）一百二十萬元，及自八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內有法定抵押權；復以請求被告給付前項金額及利息為備位訴之聲明。兩項聲明並不具有不能並存之情形，固然不符合預備之訴提起的要件，然而，基於處分權主義之要求，原則上應以當事人所排列的順序為準，不應拘泥於學說上對預備合併的定義，即否認原告同時主張確認法定抵押權存在及給付承攬報酬，並定審理順序的合法性，換言之，本院本應尊重原告的選擇而為裁判。但依民法定五百十三條之規定，承攬人的法定抵押權性質上乃屬於從權利，從屬於就承攬關係所生之債權，故邏輯上仍應先就原告是否有報酬請求權（即備位聲明部分）先行判斷，再審理法定抵押權是否存在（即先位聲明部分）。合先敘明。
乙、實體事項：
一、原告主張：被告之父 薛麟璋 與訴外人 陳淮才 、及被告之訴訟代理人丙○○成立合建契約，由薛麟璋提供土地，陳淮才、丙○○出資興建。於民國八十五年，薛麟璋再與原告、訴外人 林忠義 及昱程營造有限公司（以下簡稱昱程公司）簽訂工程合約書（以下簡稱為系爭契約），承包系爭建物之興建工程，依合約書第九項所約定之付款辦法，工程款分十期給付，其中第一至第四期已由原告如期簽收九十五萬六千元，但嗣後之工程款並未如期給付，原告雖於八十八年四月間依約履行後續工程進度，被告之實際出資者陳淮才、被告之訴訟代理人丙○○仍遲未給付。於八十九年五月五日，原告與陳淮才、丙○○簽立切結書，約定系爭建物由原告繼續完工，且約定未完成之工程部分為七十萬元，陳淮才、丙○○則應給付原告一百二十萬元，詎原告繼續完工後，陳淮才、丙○○竟未給付原告一百二十萬元。茲因薛麟璋業已過世，由被告繼承，被告自應依民法第五百零五條之規定，給付原告未付的承攬報酬一百二十萬元，而原告對於系爭建物亦享有民法第五百十三條所定之法定抵押權，系爭建物雖由被告繼承，基於抵押權之追及效力，原告對於被告仍得提起本訴，確認對於系爭建物享有法定抵押權。並聲明：①先位訴之聲明：請求確認對於被告所有，座落於金門縣金沙鎮沙美公車戰後南側地段編號八二號商業區商店住宅區Ａ區第一號，門牌號○○○鎮○○街○號之建築物，在一百二十萬元及自八十九年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內有法定抵押權；②備位訴之聲明：被告應給付原告一百二十萬元，及自八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭契約是由訴訟代理人丙○○與借昱程公司牌照的林忠義簽約，而原告乙○○是系爭契約連帶保證人聖立水電工程股份有限公司（以下簡稱為聖立公司）的負責人，原告無權向被告請求給付工程款等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）給付承攬報酬部分：按因契約所生之糾紛，應由契約之當事人自為原告，列他造當事人為被告，提起訴訟始為合法。查卷附之系爭契約書，共有二份，分由原告及丙○○提出，原告所提出者，合約書第一頁列明：甲方為「起造人丁○○」，乙方為「承包廠商昱程公司」；合約書末頁，甲方為「八二號商業區商店住宅區Ａ區第一號起造人：丁○○」，代理人處空白，乙方為「承包廠商昱程公司」及乙方連帶保證人「聖立公司」。丙○○所提出者，差別在於末頁甲方並無「丁○○」之姓名，代理人處記載則「丙○○」，其餘均相同。然不論何份契約，原告甲○○、乙○○均非系爭契約之當事人。而原告乙○○係聖立公司之法定代理人，雖為兩造所不爭執，但原告乙○○究與聖立公司不同，不能以此認為原告乙○○在法律人格上等同於聖立公司，且聖立公司不過為系爭契約之連帶保證人，與昱程公司間縱有保證契約法律關係，亦非系爭承攬契約之當事人，故就系爭契約而言，原告不得請求被告給付承攬報酬。再查，卷附之切結書，係由原告二人與丙○○及訴外人陳淮才所簽立，與被告毫不相干，原告亦不得據以請求被告給付承攬報酬。是以，原告與被告間既不存在承攬契約法律關係，自不得向被告請求承攬報酬，原告之訴為無理由，應予駁回。至於原告主張工程實際上均由渠等施工，為被告所否認，然而原告所主張縱然屬實，亦不因此享有對被告之承攬報酬債權，故是否屬實，亦無庸調查，併此敘明。
（二）確認法定抵押權部分：民法第五百十三條所定之法定抵押權係從屬承攬報酬債權之從權利，原告與被告間既不存在承攬契約法律關係，對被告即無承攬報酬債權，法定抵押權亦無由發生，原告此部分訴訟，亦無理由，同予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，毋庸一一論述，附此敘明。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年七月五日
福建金門地方法院民事庭~B法官陳建勛右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月八日~B法院書記官李成在