臺灣高等法院102年度上訴字第3134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3134號刑事判決

裁判日期：民國102年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3134號上訴人即被告 林通盛 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1300號，中華民國102年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1945號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林通盛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、林通盛前於民國96年間兩次因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2057號、第2343號判決各處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；復於同年及97年間各因竊盜案件，經同法院以97年度斗簡字第2號、第178號判決各處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日確定。上開4罪經同法院以97年度聲字第1004號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並於98年7月4日執行完畢。嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第85號判決處有期徒刑7月、7月及5月確定，另因詐欺案件，經同法院以99年度簡字第3685號判決處有期徒刑3月確定，以上4罪經同法院以99年度聲字第4399號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於100年11月24日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月19日上午某時許，在新北市○○區○○街○○巷○號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午3時17分許與其友人 蔡文斌 共乘機車，至新北市○○區○○路2段上藥局購置注射針筒2支後，適有警員在該處執行肅毒勤務，發現二人行跡可疑，遂尾隨觀察，並於蔡文○○○區○○街、三賢街口停車時，上前表明身分盤查並帶回警局偵訊。林通盛於其施用海洛因犯行未為有偵查犯罪職權公務員發覺前，即向警自承有施用海洛因行為，自首而受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實業據上訴人即被告坦承不諱（見偵查卷第8頁、第42頁、原審卷第53頁、第56頁，本院卷第37頁反面），又被告為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣案物品清單（均記載被告送驗尿液代號為064340）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年3月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為064340）各1份存卷可稽（見偵查卷第26頁、第70頁、第73頁）。雖被告供承其施用海洛因之時間，或稱102年3月17日18時（見偵查卷第8頁、第42頁），或稱在查獲當天早上（見原審卷第56頁），或稱真的不記得了等語（見本院卷第37頁反面），而有前後不一之情，然按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此為本院審理相同案件本於職務上得知之事項。故被告於原審供稱 伊於 被查獲當天早上施用海洛因等語，應較符於科學上之驗證而堪採信。綜上所述，被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之事實，堪可認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，並於92年12月24日因無繼續施用傾向而釋放出所後，被告再犯如事實欄所載前案施用毒品案件，有本院前案紀錄表可稽。是被告於觀察、勒戒釋放出所後，既曾於「5年內」再犯施用毒品案件，並經分別科處罪刑確定，依前揭說明，本案被告再犯施用毒品案件，即與5年後再犯之情形有別，檢察官逕予起訴，並無不合。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。查本案之移送係起因於臺北市政府警察局中正第一分局小隊長 王治華 等人執行肅毒專案勤務，於新北市○○區○○路一帶查察時，見被告及 蔡文彬 騎乘機車疾駛經過，並於一家不知名藥局前停車，由被告走進藥局，不久後又快步走出藥局跳上機車，加足馬力搶越紅燈路口，因此尾隨觀察，嗣於其等在集智街與三賢街口停車時出示證件攔查等情，有警製偵查報告1紙附卷可參（見偵查卷第5頁），惟上開警員於當場並無確切之根據得以合理懷疑被告有施用毒品行為。縱證人王治華於本院審理時證稱，依據伊之經驗，施用毒品海洛因的人眼角會往上吊，被告的臉有施用毒品的特徵，因此伊研判被告進入藥局是要買針筒等語（見本院卷第35頁反面），然其依據之經驗並非有其科學依據，僅能當作決定其後續偵查作為之主觀上之懷疑，尚難謂其已就被告施用第一級毒品海洛因掌握確切之根據而得為合理之可疑。另被告於接受盤查時因遭警員發現其外套有針筒外露，故向警員承認該等針筒係要施用毒品所用等情，業經證人王正華證述在卷（見本院卷第35頁反面），但該2支針筒既係未使用之新品，與本案被告於102年3月19日上午某時許施用海洛因之行為即非相關，亦難謂已顯露犯罪之跡證。嗣被告同意隨同警員返回臺北市政府警察局中正第一分局接受採尿檢驗，然於檢驗機關提出檢驗報告證實有相關毒品陽性反應前，警員仍無法確定被告有施用毒品行為，則被告於警員為其製作警詢筆錄時，供承確有施用海洛因，即屬對於未發覺之罪自首。雖被告供承其施用海洛因之時間有數次不同說法如前述，而有前後不一之情，然被告自承其有施用海洛因之事實，則屬一致，上開施用時間不一致之情，並無礙其自首之效力，應予說明。本案被告於其施用海洛因犯行未為有追訴職權公務員發覺前，即向警自首而受裁判，雖符合刑法第62條前段規定，惟本院審酌被告為警盤查旋即至警局採尿，警方於將被告尿液送驗後，自能得悉被告施用毒品犯行，故被告之自首對於警方偵查行為影響有限，且被告前有多次施用毒品犯行，經觀察、勒戒及有期徒刑之科刑及執行，猶未能使其戒絕施用毒品惡習，足見其沾染甚深，欠缺自制能力，顯然前所宣告之刑並未能使其生惕勵之心，況其前次施用海洛因犯行，已經判處有期徒刑7月，本案自不宜科處過輕之刑，而使生僥倖之心，爰不減輕其刑，以示警懲。
六、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首條件，原判決未予詳查認定，即有未洽。被告上訴意旨稱：「伊於為警查獲前即坦承有吸食第一級毒品海洛因」認其符合自首，難謂無據。又按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係，且於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即於法有違（最高法院51年台非字第13號判例、78年度台上字第2681號判決意旨參照）。本案扣得之注射針筒2支雖係被告供下次施用海洛因所預備之物，但此與被告本案被訴施用第一級毒品海洛因之行為並無直接關係，原判決亦未於事實欄具體記載該等注射針筒係如何供被告預備為本案施用毒品行為之事實，則該扣案物品即已不符該條「供犯罪預備之物」之要件，自無從再依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收，原判決誤仍為沒收宣告，即非適法，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未能使其戒斷施用毒品惡習，一再犯施用毒品罪，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品所造成之身體傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承犯罪，尚有悔意，且施用毒品係屬自戕行為，尚未直接危害他人，並斟酌其國中肄業之教育程度，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之針筒2支與刑法第38條第1項第2款之要件不符，業經說明如前，復非法定應沒收之物，本院即毋庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國102年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。