裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1152號刑事判決
裁判日期：民國99年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1152號上訴人即被告 吳明宗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1336號、99年度易字第1390號中華民國99年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第1525號及追加起訴案號：99年度毒偵字第1659號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第892號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告吳明宗不服原判決，遵期提起上訴，上訴狀所載理由略以：被告因犯危害毒品2件，經原審法院判決有期徒刑11月、6月，並定應執行刑1年3月，與替代療法相較之下，實屬過重，被告不敢奢望能有替代療法之判決（雖然十分希望藉此戒毒），但祈望上級法院能從輕量刑，實被告家母負擔過重，祈望能早日執行完畢，返家重新做人，承歡膝下云云。
三、經查：㈠原審以被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定
由受命法官獨任進行簡式審判程序；且被告施用第1級、第2級毒品之自白，經警採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學檢驗確認報告2紙、被告毒品案尿液編號及年籍對照表在卷可證，核與被告自白相符。核被告所為，分別係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其持有第1、2級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而其所犯上開施用第1級毒品、第2級毒品，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
末查，被告於89年間曾因施用毒品案件，經原審法院送觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，復經原審法院裁定強制戒治，執行中經裁定停止戒治，於90年8月15日釋放，後停止戒治期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年3月22日以91年度戒毒偵字第65號為不起訴處分；又於94年間，因施用毒品案件及公共危險案件，分別經本院判處有期徒刑1年、3月確定，上開2罪刑嗣經本院以96年度聲減字第8號裁定各減刑2分之1，並就減刑後之罪刑定應執行刑為有期徒刑6月15日，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；又於96年間，因施用毒品及竊盜案件，分別經原審法院判處有期徒刑9月、6月確定；上開2罪刑嗣經原審法院以97年度聲字第2348號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月，於99年1月6日因縮短刑期假釋出監，99年5月8日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告於其施用第1級毒品罪犯罪被發覺前，向警員自首其施用第1級毒品犯行而受裁判，此有其警詢筆錄之記載可按，應依刑法第62條前段規定依法減輕其刑，其刑有加減，依法先加重後減輕之，並審酌被告前有施用毒品之前科，受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢，又犯本件施用第1、2級毒品罪，惡性較重，惟其本件施用之犯罪情節不重，所犯屬自戕行為與其犯後就其施用第一級毒品犯行自首並自白全部犯情，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑11月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月。經核原審對於認定被告犯罪事實及適用法律之理由，均已說明甚詳，量刑亦詳酌刑法第57條各款事由，堪屬妥適，於法並無不合。
㈡上訴人上訴意旨以：原審就其所犯罪行，分別量處有期徒刑
11月、6月，並定應執行刑有期徒刑1年3月，實屬過重云云。惟查，關於量刑部分業經原審於判決理由欄三、已詳載其量刑之依據，且施用第1級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」、施用第2級毒品之法定刑為「3年以下有期徒刑」，從而原判決量處上開徒刑，亦無量刑過重而違反比例原則之情事。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。至上訴人另主張：冀以替代療法取代刑之執行云云。惟是否予以替代療法，應於檢察官偵查中予以評估，且並非必以替代療法為之，即就此部分之裁量權之行使在於檢察官，本件既經檢察官提起公訴，復經原審判處徒刑在案，自難認原判決未予以諭知替代療法（實則亦於法無據），即認其採証與經驗法則及論理法則有何違背之處或量刑過重。
四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證、認事、用法有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院量刑之期盼，請求本院從輕量刑或改判以替代療法，核其上訴意旨，要係就原審量刑之裁量反覆爭執，不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年12月20日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉岳文中華民國99年12月21日