裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第246號上訴人即被告 楊志宏 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1280號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4637號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊志宏（綽號「 兄仔 」、「 醉仔 」）前於民國（下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第98號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以93年度上訴字第487號判決上訴駁回確定（下稱第1案）；另於92年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第22號判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院以93年度上訴字第556號判決上訴駁回確定（下稱第2案）；復於93年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第466號判決判處有期徒刑8月確定（以下稱為第3案）；再於94年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第427號判決判處有期徒刑8月確定（以下稱為第4案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第1、3、4案，經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1568號裁定分別減刑為有期徒刑5月、2月、4月、4月，其中之第1、3案與不符合減刑條件之第2案合併定其應執行刑為有期徒刑3年9月確定，再與第4案接續執行，至97年3月4日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄97年6月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論（本件已構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於99年11月26日16時47分許，先由 邱宗坤 以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）之行動電話撥打楊志宏所使用門號為0000000000號之行動電話，欲以新臺幣（下同）3,500元至4,000元之代價，向楊志宏購買數量為4分之1錢之第二級毒品甲基安非他命（電話中係以「工作」為購買毒品之暗語，以做4個小時表示數量為4分之1錢），雙方於電話中達成買賣甲基安非他命之合意後，遂約在彰化縣溪湖鎮「奉天宮」前之停車場見面交易，並由 邱聰敏 駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載邱宗坤前往上開地點交易毒品。嗣因警方已對楊志宏所持用門號為0000000000號之行動電話實施通訊監察，待雙方分別到場後，於邱宗坤下車至楊志宏所駕駛車輛內欲交易之際，警方即予攔查圍捕，楊志宏見狀，竟駕駛上開車輛搭載邱宗坤加速衝撞警車，而對依法執行警察職務之 黃三井 、 楊明復 等人施以強暴行為（其涉妨害公務部分，另向檢察官舉發），並因而逃離現場，而使得該次交易未能完成，楊志宏因之販賣第二級毒品未遂。員警並當場逮捕駕車與邱宗坤一同到現場之邱聰敏，而循線查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、本案證據能力之說明
一、證人邱宗坤、邱聰敏之偵訊具結證述具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
（二）查本件證人邱聰敏、邱宗坤於檢察官偵訊之證述，業經具結，有結文可佐（99年度他字第2615號卷[下稱他卷]第18頁、100年度偵字第4637卷[下稱偵卷]第31頁），復該證人二人其後並於原審再經具結後行交互詰問，亦有原審筆錄在卷可證，又證人邱聰敏、 邱完坤 於偵訊證述時，並無證據證明有不法取供之情形，被告又未提出上開證人偵訊具結證述具顯不可信之情況，依上說明，證人邱聰敏、邱宗坤於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件卷附通訊監察譯文具證據能力之說明
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。
（二）查被告楊志宏所使用之門號0000000000號行動電話，於99年11月26日10時起至同年月24日10時止，經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書實施通訊監察，而由彰化縣警察局溪湖分局依監聽錄音所製作之監聽譯文，有通訊監察書及電話附表在卷可佐（他卷第4頁反面至第5頁），復經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
三、其他未經爭執之被告以外之人於審判外供述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。
（二）經查，除證人邱聰敏、邱宗坤於偵訊之證述（已如前述）外，本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及指定辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序均表示同意具有證據能力（上訴卷第76頁），復於審判期日均表示未對證據能力表示爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
四、本案非供述證據具證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。
（二）查本件卷附照片4張，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得，被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告楊志宏固坦承有於上開時間，以上開行動電話門號與邱宗坤聯繫，並相約至上開地點見面，而後因員警攔查圍捕，被告即駕車搭載證人邱宗坤逃離現場等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係要與邱宗坤見面後，再合資至溪湖的金寶山釣蝦場向綽號「 阿順 」之人購買毒品；伊原本打算見面時，要說伊身上沒有毒品，要一起合資購買。伊未在電話中與邱宗坤達成合意要以新臺幣三千五至四千元將毒品賣給他云云。惟查：
一、證人邱宗坤於99年11月26日16時47分以門號0000000000號之行動電話撥打被告所使用門號為0000000000號之行動電話，欲以3,500至4,000元之代價向被告購買數量為4分之1錢之第二級毒品甲基安非他命，達成合意後，遂約在彰化縣溪湖鎮「奉天宮」前之停車場見面交易，嗣因員警攔查圍捕始未完成交易而未遂等情，業據證人邱宗坤於偵查中具結證稱：「（問：提示99年11月26日16時47分37秒通訊監察譯文，是否你跟販毒者的對話？）是，我的電話是0000000000，對方電話我忘記了，當時我跟邱聰敏在一起，我們是一起從台中開車過來，我們是一起去買毒品，楊志宏的電話是之前吸毒的朋友給我的，說找他可以買到毒品，之前就跟他買過毒品，這一次是打電話給他約在溪湖奉天宮的停車場，我在電話中說『做4個小時就好』意思就是要購買4分之1錢重量的安非他命，見面後，我就上楊志宏的車，要交易毒品，警察就衝過來了，楊志宏就載著我跑掉，後來在 員林 讓我下車，當日打電話給楊志宏就是要跟他買安非他命。（問：提示邱聰敏偵訊筆錄，有何意見？）他講的過程正確」等語（見偵卷第31頁），及於原審審理時具結證述：「（問：在偵訊時，你是不是具結後作證，99年11月你打電話給被告與被告約在溪湖奉天宮的停車場，是否實在？）實在。（問：是否願意把事情交代清楚？）好，那次是要向被告購買甲基安非他命4分之1錢，大約三千五到四千之間，但是沒有成，警察就來了。（問：你向被告買多少量？）四分之一錢，價格約三千五到四千之間，我忘記了。」等語（見原審卷第102頁反面至103頁反面）在卷；復據證人邱聰敏於偵訊具結證稱：「（問：提示通訊監察譯文，是否為你與楊志宏的對話內容？）通話是我另一個朋友邱宗坤與楊志宏的對話，‥‥因為當時我在開車，邱宗坤也認識楊志宏，邱宗坤是要跟楊志宏買安非他命。（問：邱宗坤在何處？）26日晚上與楊志宏一起逃掉。我剛到約定地點後，邱宗坤就下車，要向楊志宏買毒品，邱宗坤進入楊志宏的車子後，警察就出現了，當時警察的車擋到我的車，楊志宏就載著邱宗坤逃掉。‥‥（問：為何跟邱宗坤一起向楊志宏買毒品？）邱宗坤叫我載他下來，當時是邱宗坤跟我說要找『 醉兄 』買安非他命。（問：之前是否認識楊志宏？）認識，也都是施用毒品的朋友介紹認識的。（問：如何確定邱宗坤打電話給楊志宏是要買毒品？）我們在台中要來彰化，他就說要找『醉兄』買毒品。（如何確定邱宗坤跟楊志宏是買安非他命？）他在車上有跟我說要跟楊志宏買安非他命。」等語（他卷第15至16頁），又於原審審理時具結證述：「（問：99年11月26日下午4點多時，你是不是與邱宗坤在一起？）有，4點多邱宗坤叫我從台中開車載他到溪湖，說要找朋友。（問：他只有說要找朋友嗎？）他說找朋友，找藥。‥‥（問：你認識在庭的被告嗎？）認識。（問：99年11月26日下午6時許，有無到溪湖鎮奉天宮的停車場去？）有，我與邱宗坤去。（問：去做何事？）去找被告。（電話是誰先聯絡被告的？）是邱宗坤聯絡的。‥‥（問：你在偵查中說你們是要跟被告買毒品，是否正確？）邱宗坤從臺中下來的時候，跟我講說找人買毒品甲基安非他命，‥‥（問：你剛才說現在距案發時間已經一年了，所以已經記不清楚，是不是表示你之前在偵查中陳述，是否記得比較清楚？）當時記得比較清楚，我有據實陳述。（問：你有無聯絡被告？）沒有，電話是邱宗坤打的，我都稱呼被告為『醉仔』」等語（見原審卷第76至79頁）。核證人邱宗坤、邱聰敏於偵查中及原審審理時之證詞均大致相符。
參以被告於對自己係使用0000000000號之門號，又自己綽號為「醉仔」均自承在卷（他卷第43頁反面、44頁），且被告於偵訊並自承：「（問：提示邱宗坤偵訊筆錄，有何意見？）沒有，邱宗坤講的是實在」等語（偵卷第34頁），在在可證證人邱宗坤之上揭指證應可採信，邱宗坤當時與被告以上開電話交談內容即係要向被告購買4分之1錢之甲基安非他命，雙方並約定見面時地，且該4分之1錢甲基安非他命之行情為3500元至4000元係可特定，該買賣雙方即買方邱宗坤與賣方被告，就買賣標的物為甲基安非他命、買賣數量為4分之1錢重之甲基安非他命均已有合意，被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之實施，至約定之見面地點欲完成毒品交付而當日未完成交付之事。
二、且查，復有被告所使用門號0000000000號行動電話與邱宗坤使用之門號0000000000號行動電話於99年11月26日16時47分37秒、17時35分35秒、17時50分13秒之通聯內容之之通訊監察譯文在卷可稽（他卷第7頁），該3則通訊監察譯文內容詳如附表所示，核與證人邱宗坤、邱聰敏前開證述之情節均相符，亦為被告於偵訊坦承該附表之通訊監察譯文內容確實係伊與邱宗坤之對話無訛（他卷第44頁），更足佐證證人邱宗坤、邱聰敏前揭證述應可採信；其中而邱宗坤於附表通話時間99年11月26日16時47分37秒之通聯內容所稱之「做4個小時就好」係指購買4分之1錢甲基安非他命之意，業據證人邱宗坤於偵訊證述在卷，已如前述，被告聽聞後亦回應「好啊！你下來。」，在在可證雙方確已達成買賣交易之標的物、數量之合意。
三、參以依被告所述，被告與證人邱宗坤並無任何恩怨或債務糾紛（見原審卷第105頁），且被告亦無辯稱與證人邱聰敏有何恩怨或債務糾紛，衡情證人邱宗坤、邱聰敏應無設詞誣攀被告之理，是其等上開證詞，應非虛妄，堪以採信。另員警於案發當日攔捕被告之過程，亦經證人即員警黃三井於原審審理時具結證述明確（見原審卷第73至75頁反面）。此外，復有臺灣彰化地方法院99年度聲監字第902號通訊監察書暨電話附表（他第4、5頁）、警員黃三井繪製之現場位置圖各1份（原審卷第80頁）、現場照片4張（原審卷第83至84頁）在卷可憑。在在可佐被告當日確有與邱宗坤達成販賣4分之1錢之第二級毒品甲基安非他命予邱宗坤之合意，且雙方見面係為完成該項交易之甲基安非他命與對價金錢之相互交付，雙方當日到達約定地點即奉天宮停車場後，邱宗坤下車至被告所駕駛之小客車內欲交易之際，因警方攔查圍捕，被告立即搭載邱宗坤離去，致該交易未完成甲基安非他命與價金之交付，被告該販賣第二級毒品因之未遂之事。
四、按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。經查，本件被告與證人邱宗坤間，已達成買賣4分之1錢甲基安非他命之合意，再該4分之1錢甲基安非他命之價格約3500元至4000元，此經證人邱宗坤證述在卷，已如前述，復查被告與邱宗坤並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，被告豈會甘冒訴追重刑之風險，無牟利得而提供4分之1錢甲基安非他命予邱宗坤之理，是被告應有營利意圖之販賣第二級毒品犯意甚明。
五、被告及辯護人之辯解均非可採之說明
（一）被告先於偵訊辯稱：如附表之通訊監察譯文內容，當時邱宗坤是問伊要不要去工作，工作就是要出去偷車云云（他卷第44頁），再於本院辯稱：伊沒有在電話中與邱宗坤達成合意要以三千五至四千元將毒品賣給他。伊在電話中聽不懂邱宗坤說的意思。伊不知道邱宗坤說「4個小時」的意思云云（上訴卷第98頁），被告所辯前後不一，復其所辯，與前揭證人邱宗坤、邱聰敏及如附表所示之通訊監察譯文內容不符，被告此部分所辯，已難採信。被告又辯稱：伊係要與邱宗坤見面後，再合資至溪湖的金寶山釣蝦場向綽號「阿順」之人購買毒品云云，然查證人邱宗坤於原審審理時就此具結證稱：「（問：被告辯稱他是要跟你合資一起向金寶山釣蝦場阿順購買甲基安非他命，是否有這回事？）我沒有聽過這個人。」等語甚明（見原審卷第103頁反面），且被告始終無法提供綽號「阿順」之人之聯絡方式或真實姓名以供查證，足認被告上開所辯僅係卸責之詞，不足採信。
（二）被告再辯稱：施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證不得為有罪判決之唯一證據，因毒品買受者之憑信性值得懷疑，難確信真實，且供出毒品來源得減輕其刑，是施用毒品者之指證之真實性有待其他必要證據加以補強云云（參見上訴理由狀，上訴卷第5頁），惟查，本件除證人邱宗坤之指證外，尚有證人邱聰敏之證述、被告與邱宗坤間如附表所示之通訊監察譯文內容及警員黃三井所繪現場位置圖、通訊監察書等可佐，均足補強證人邱宗坤之證述為可採，並非僅以證人邱宗坤之唯一指證為被告有罪之認定，是被告此部分所辯，為無理由，自非可採。
（三）被告雖再辯稱：證人邱宗坤於原審時先具結證稱「被告在庭其不會有壓力，案發當天是要將錢交給被告，透過被告向友人購買四分之一錢的甲基安非他命，並不是要向被告購買毒品」，其後始改證稱「其係要向被告購買毒品」，前後證述不一，不足採信。且被告未於隔離訊問後再與證人邱宗坤交互詰問云云（參見上訴理由狀，上訴卷第6頁），惟查，證人邱宗坤於原審審理時所證述之內容前後雖不一致，然經原審審判長諭知與被告隔離訊問後，即具結證稱「那次是要向被告購買甲基安非他命4分之1錢，大約三千五到四千之間」等語，已如上述，復證人邱宗坤於原審對自己同日證言何以前後不一致之原因，亦於原審審理時具結證稱：「（問：為何剛才不敢講？）因為被告在場。」等語甚詳（見原審卷第103頁），況證人邱宗坤於原審審理時與被告隔離後之證述與其在偵查中被告亦不在庭之證述相符，已如上述，顯認被告在庭確會影響證人邱宗坤之證述甚明；且查，證人邱宗坤於被告在庭時，雖證稱：伊是要透過被告向朋友購買4分之1錢的甲基安非他命。
伊的意思是將錢交給被告之後，伊與邱聰敏會先回到臺中，等待被告的電話，然後看被告約在那裡再前往拿毒品云云（原審卷第101頁正、反面），亦與被告於原審所供稱：伊在車上還沒有跟邱宗坤講說要去找阿順就被警察圍過來；伊沒有跟他說一起向阿順買，只是伊心裡面有這樣想。伊以為他要買，伊心裡面想與他一起合資可以買比較多，但還沒有說出口云云（原審卷第72頁反面），顯見二人所述亦不相符，在在可佐證人邱宗坤於原審審理時之證述，應以其與被告隔離後之證述為可採。再查，證人邱宗坤於原審進行交互詰問，係由被告之辯護人行主詰問，被告於對證人邱宗坤行主詰問、反詰問、覆主詰問均在場，於檢察官對證人邱宗坤行覆反詰問時始進行隔離，於隔離結束後，審判長尚有提示證人邱宗坤筆錄並告以要旨，其後因被告欲對證人就同一問題重覆詰問，審判長始諭知就同一問題不得重複詰問，其後審判長並詢問被告「對於證人邱宗坤離席有何意見？」，被告及其辯護人均表示「沒有意見」等情，有原審審理筆錄在卷可佐（原審卷第99至104頁），被告詰問權已獲充份行使，被告所辯尚非可採。
（四）再辯護人又為被告辯稱：本件依證人邱宗坤之證述及通訊監察譯文，可知證人當時只說要買4分之1錢的毒品，並沒有提到價錢，本件價錢還沒有合致，認被告尚未達到著手階段，而販賣毒品不罰預備犯，本件應為無罪判決云云（上訴卷第105頁）。惟按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題」，最高法院98年度台上字第2248號、100年度台上字第4942號判決可資參照。查本件被告與邱宗坤於電話中已談妥邱宗坤要向被告購買4分之1錢之甲基安非他命，雙方並約定見面時地，已如前述，則該買賣雙方即買方邱宗坤與賣方被告，就買賣標的物為甲基安非他命、買賣數量為4分之1錢重之甲基安非他命均已有合意，堪認被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之實施，至約定之見面地點欲完成毒品交付，自應屬販賣第二級毒品未遂（參見最高法院100年度台上字第4942號、95年度台上字第5891號判決亦採在電話中就毒品交易種類、數量達成契約合致，即堪認已著手於販賣毒品之構成要件行為之相同認定），辯護人仍認本件被告尚未著手，顯係有誤，自非可採。
六、綜上，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定。至被告聲請再傳喚證人邱宗坤部分，按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文；又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回，而待證事實已臻明瞭無再調查之必要，及同一證據再行聲請者，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款均有明文。查被告聲請傳訊之證人邱宗坤業已於原審合法傳訊進行交互詰問，並予當事人詰問、對質之機會，有原審筆錄在卷可佐（原審卷第99至104頁），既已陳述明確別無再行訊問必要，被告因證人邱宗坤於原審證述內容與己意不符，仍以同一事由要求再行傳訊，核無必要，自不予再予傳訊，併此敘明。
參、論罪科刑
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，是核被告楊志宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。再被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第98號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以93年度上訴字第487號判決上訴駁回確定（下稱第1案）；另於92年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第22號判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院以93年度上訴字第556號判決上訴駁回確定（下稱第2案）；復於93年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第466號判決判處有期徒刑8月確定（以下稱為第3案）；再於94年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第427號判決判處有期徒刑8月確定（以下稱為第4案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第1、3、4案，經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1568號裁定分別減刑為有期徒刑5月、2月、4月、4月，其中之第1、3案與不符合減刑條件之第2案合併定其應執行刑為有期徒刑3年9月確定，再與第4案接續執行，至97年3月4日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄97年6月28日假釋付保護管束期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重）。另被告本件已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再被告同時具有加重及減輕其刑之事由，爰依法應先加後減之。
二、原審就被告販賣第二級毒品未遂犯行，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍不顧其販賣之對象可能面臨之困境，而販賣毒品甲基安非他命予他人施用，致生危害於社會非輕，犯行實不可取，並衡酌其本件終未完成毒品甲基安非他命之交付而未遂，尚未造成具體實害結果及尚未獲得販賣毒品所得之財物，暨考量被告之犯後態度、智識程度、生活狀況、犯罪之手段、目的、本件合意交易之甲基安非他命數量為4分之1錢，價格約3500元至4000元，尚非大量等一切情狀，對被告量處有期徒刑4年6月，復諭知就未扣案被告所有供本件犯行所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍否認犯行，其辯解並非可採，已如前述（參見理由欄貳之說明）其上訴為無理由，應予駁回。
三、至被告涉犯妨害公務部分，未據起訴，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年4月17日附表：
┌────────────────────────────────────────────────────────┐│溪湖分局通訊監察譯文表││監察電話：0000-000000、0000-000000。││監察日期：民國99年11月26日至99年11月27日止││監察文號：99年聲監字第000902號││譯文執行人員：警員施並課││A：監察對象B：非監察對象│├────────┬──┬───────┬──────┬──────────────────────┬──────┤│監察號碼│發話│非監察用戶│通話開始時間│通話內容│基地台位置││（A）│方向│（B）│││（代號）│├────────┼──┼───────┼──────┼──────────────────────┼──────┤│0000-000000│←│0000-000000│99/11/26│A：喂！│29294││楊志宏││邱宗坤│16時47分37秒│B：喂，醉兄哦！│彰化縣員 林鎮 ││││││A：ㄏㄟ...│中東里山腳路││││││B：現在有空嗎?│5段265號3樓││││││A：ㄟ...方便是方便，但是我現在要去載人ㄋㄟ..│││││││要去載我老婆耶！│││││││B：ㄏㄟ...我現在想說要下去...要去做..│││││││A：快下來...快下來...│││││││B：工作我自己要做的哦！│││││││A：ㄏㄚ？│││││││B：工作自己要做的！│││││││A：我聽不懂？│││││││B：工作啊！│││││││A：嗯。│││││││B：我做4個小時就好。│││││││A：按ㄋㄟ哦!4小時哦！│││││││B：ㄏㄟ...│││││││A：好啊！你下來。││├────────┼──┼───────┼──────┼──────────────────────┼──────┤│0000-000000│←│0000-000000│99年11月26日│B：喂，醉兄哦！啊我交流道下來要往哪裡去？│29133││楊志宏││邱宗坤│17時35分35秒│A：我現在在埔鹽。│彰化縣埔鹽鄉││││││B：埔鹽！│好修村員鹿路││││││A：嗯。│二段72號5樓││││││B：過去埔鹽...│││││││A：你溜下來了嗎？│││││││B：溜下來了。│││││││A：在溪湖交流道哦？│││││││B：嗯│││││││（雙方約地點交易毒品）│││││││A：你從大路來啦！看要在哪裡？││├────────┼──┼───────┼──────┼──────────────────────┼──────┤│0000-000000│←│0000-000000│99年11月26日│B：喂，醉兄，我到了哦！│29423││楊志宏││邱宗坤│17時50分13秒││彰化縣溪湖鎮││││││A：我在這裡等你，沒有看到你！│彰水路四段43││││││B：我在第一台ㄋㄟ！│號││││││A：你第一台，我在最裡面這台啊！│││││││B：好...好！││└────────┴──┴───────┴──────┴──────────────────────┴──────┘