裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第26號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蕭阿三選任辯護人葉慶人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第5553號），本院判決如下：
主文蕭阿三販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未據扣案之販賣毒品所得財物新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之LG廠牌手機壹支，沒收之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未據扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之Cliya廠牌手機壹支及「0000000000」SIM卡門號，均沒收之。應執行有期徒刑叁年陸月，未據扣案之販賣毒品所得財物合計新臺幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之LG廠牌手機壹支、Cliya廠牌手機壹支及「0000000000」SIM卡門號，均沒收之。
事實
一、蕭阿三前因持有第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度易字第693號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於民國98年1月21日易科罰金執行完畢（構成累犯）。復因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第315號判決判處有期徒刑3月確定，於99年7月13日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、蕭阿三明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先後於下列時、地，分別為販賣甲基安非他命之行為：
㈠100年1月12日下午4時36分50秒許，蕭阿三以其所有之LG
廠牌手機插用向他人借用之「0000000000」行動電話門號SI
M卡（該LG廠牌手機嗣因蕭阿三另涉販賣第二級毒品案件，於100年5月2日晚上8時許，經警持搜索票，在基隆市○○區○○路一段123號5樓蕭阿三住處查扣），與 邱昌鵬 所持用之「0000000000」行動電話門號聯絡，邱昌鵬在電話中表示欲蕭阿三購買價值約新臺幣（下同）5,000元之第二級毒品甲基安非他命，惟現僅有現金4,000元，差額需先行欠款，蕭阿三應允之，乃於同日晚間11時許，在基隆市○○區○○街附近，將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量2.5公克）交予受邱昌鵬委託前往交易之 徐慶耀 （綽號 小黑 ），並自徐慶耀處收得部分價金4,000元。
㈡100年1月23日晚上6時43分51秒許，徐慶耀以所有之「00
00000000」行動電話門號，撥打蕭阿三所有並插用其子蕭永謙申辦予其使用之「0000000000」行動電話門號SIM卡之Cliya廠牌手機（該Cliya廠牌手機及「0000000000」SIM卡，嗣因蕭阿三另涉販賣第二級毒品案件，於100年5月2日晚上8時許，經警持搜索票，在基隆市○○區○○路一段123號5樓蕭阿三住處查扣），表示欲向蕭阿三購買價值約2,000元之第二級毒品甲基安非他命，蕭阿三應允之，並於同日晚上
6時53分許，在基隆市南榮新村附近，將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量1公克）交予徐慶耀，並向徐慶耀收得價金2,000元。
三、嗣基隆市警察局第四分局因偵辦其他刑案，依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（99年度聲監字第471號、100年度聲監字第30號）就邱昌鵬持用之「0000000000」行動電話門號及徐慶耀持用之「0000000000」行動電話門號進行監聽側錄，認蕭阿三涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，乃於
100年10月17日上午10時45分許，借提因另案羈押於法務部矯正署基隆看守所之蕭阿三到案，蕭阿三於員警詢問及檢察官偵訊時坦誠犯行，因而查悉上情。
四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告蕭阿三並未抗辯本案其於檢察官偵查中及本院審理時所為不利於己之供述有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，且查與事實相符（詳後認定），是本案被告於警詢、偵訊時之自白自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。經查，證人邱昌鵬、徐慶耀於警詢、偵訊時之陳述，雖核均屬審判外之陳述，然公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力表示爭執，且本院審酌前揭證據之作成或取得，復無基於不正方法或顯不可信之情形，揆諸前揭規定，應均有證據能力。
三、繼按偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程式，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是以司法警察機關依法定程式取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。卷附監聽譯文，係由本院核發通訊監察書監聽所得，有本院99年度聲監字第471號、100年聲監字第30號（詳100年度偵字第5553號卷第43-46頁）在卷可憑，且有通訊監察譯文附卷以參（詳同上偵卷第9-10、21-22、30-35、106、109頁），並非違法取得之證據，被告亦未否認上開監聽錄音或其譯文失真不實，或爭執其有不可信之情形，且已踐行調查證據程序，應認有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在
卷，核與證人即向被告購買毒品之邱昌鵬、徐慶耀於警詢、偵訊時指證之情節大致相符（詳100年度偵字第5553號卷第11-14、23-29、86-90、122-124頁），且有通訊監察譯文附卷以參（見100年度偵字第5553號卷第9-10、21-22、30-35、106、109頁）附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）；即就本案情節而論，被告與證人邱昌鵬及徐慶耀彼此間，並非至親而無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入第二級毒品甲基安非他命之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予前開證人邱昌鵬、徐慶耀之客觀可能。其次，證人邱昌鵬、徐慶耀與被告之毒品上手素不相識，此觀證人邱昌鵬、徐慶耀須透過被告價購第二級毒品甲基安非他命等情節自明；是證人邱昌鵬、徐慶耀既不可能逕與「被告毒品上手」直接聯繫，亦不可能得悉「被告向關此毒品上手取得第二級毒品甲基安非他命之實際過程及其對價」，則自人性角度而為觀察，被告居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上當亦無可排除。遑論毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」乃至「單純合資」而別無其他利益可圖，諒被告主觀上亦必無「為證人邱昌鵬、徐慶耀犯險取貨」之意願。準此，被告價賣第二級毒品甲基安非他命，無非係為圖取額外之價格利益，此應無可疑。換言之，被告主觀上顯然有藉此營利之意圖，即其價賣之時，主觀上，必有營利之意圖及販賣之故意，事甚灼明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收㈠查甲基安非他命核屬毒品危害防制條例第2條第2項所明定
列管之第二級毒品，是被告前揭販賣甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前、後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就上開所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄一所載犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第47條第1項規定，論以累犯而就其所之罪加重其刑；然因本案所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法不得加重，故僅得就所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，分別加重其刑。
㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。茲被告既於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，爰依上開規定，減輕其刑。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟本案所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，被告從中所圖得之利益亦非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而就被告本案之所犯，論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」，衡情均屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈥被告有上開1種刑之加重及2種刑之減輕事由，爰依法先加後減之，並遞減輕其刑。
㈦本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予人施用，使人
沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，併其於偵查及審判中均自白犯罪而未飾詞推諉之犯後態度等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑，並其應執行之刑。
㈧本案供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：
⒈被告如事實欄二㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所
得4,000元，及如事實欄二㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得2,000元，雖未據扣案，然因係其犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之LG廠牌手機1支、Cliya廠牌手機1支（含「00000
00000」SIM卡1枚），屬被告所有，係被告持以聯繫販賣甲基安非他命所用之物，已據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯項下宣告沒收之，且因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額。
⒊另未扣案之「0000000000」SIM卡1枚，雖為被告持以插
入前揭LG廠牌手機用以聯繫販賣甲基安非他命所用之物，且為被告所不否認，然該「0000000000」SIM卡係被告向他人所借用，已歸還出借人，因該門號非屬被告所有，且查無其他沒收依據，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官羅貞元法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官許元又附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。