裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3026號刑事判決
裁判日期：民國95年11月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3026號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2682號，中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹枝（管制編號0000000000號）、直徑玖釐米金屬彈頭之土造子彈壹拾叁顆、直徑柒點玖陸釐米金屬彈頭之土造子彈壹拾貳顆、直徑柒點玖伍釐米金屬彈頭之土造子彈壹顆，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年8月17日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔，明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於94年8月23日前之某日，自不詳姓名之人取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之直徑九釐米金屬彈頭土造子彈十四顆（其中一顆因鑑定採樣試射已滅失，另六顆經試射不具殺傷力）、直徑七點九六釐米金屬彈頭土造子彈十七顆（其中五顆因鑑定採樣試射已滅失，另一顆經試射不具殺傷力）、直徑七點九五釐米金屬彈頭二顆（其中一顆因鑑定採樣試射已滅失）及直徑八點八七釐米金屬彈頭一顆（因鑑定採樣試射已滅失），而非法持有之，並藏放於其位於臺北縣中和市○○街○○巷○○號5樓租住處。嗣經警於94年8月23日下午15時40分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前停車場內，於甲○○所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車之行李廂內起獲其持有之上開槍彈而查獲。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時供承有於上揭時地經警在其所駕駛之上開自用小客車行李箱內查獲上開改造手槍二支、直徑九釐米金屬彈頭土造子彈二十顆、直徑七點九六釐米金屬彈頭土造子彈十八顆、直徑七點九五釐米金屬彈頭五顆、直徑七點九五釐米金屬彈頭二顆及直徑八點八七釐米金屬彈頭一顆等事實，而該等扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認(一)送鑑改造八厘米手槍二支：一支（槍枝管制編號0000000000號）認係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管、槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力﹔一支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；(二)送鑑改造子彈四十六顆：(1)其中二十顆，係具直徑九釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣七顆試射，六顆不具殺傷力，乙顆可擊發，認具殺傷力；(2)其中十八顆，係具直徑七點九六釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣六顆試射，乙顆無法擊發，認不具殺傷力，另五顆可擊發而具殺傷力；(3)其中五顆，係具直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均無法擊發，認均不具殺傷力﹔(4)其中二顆，係具直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣乙顆試射，可擊發，認具殺傷力；(5)其中乙顆，係具直徑八點八七釐米金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局94年9月5日刑鑑字第○九四○一二九九三九號槍彈鑑驗書乙份附卷可佐，是扣案之上開改造手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）、直徑九釐米金屬彈頭之土造子彈十四顆、直徑七點九六釐米金屬彈頭之土造子彈十七顆、直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈二顆及直徑八點八七釐米金屬彈頭之土造子彈乙顆（子彈部分即係扣除經試射認不具殺傷力之部分），均具有殺傷力，惟被告矢口否認有非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯行，辯稱：扣案之槍彈係伊友人綽號「 阿忠 」者所有，伊將自己位於臺北縣中和市○○街之租屋借「阿忠」居住，其後「阿忠」即不知去向，伊整理房間時發現該等槍彈，為了怕麻煩，乃攜帶前往臺北縣永和市樂華戲院附近找「阿忠」欲將該等槍彈返還，然尚未尋得即為警查獲云云。惟查：經警據報被告非法持有槍彈，而於94年8月23日下午15時40分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前停車場內，發現被告並經其同意而在其所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車之行李廂內，查獲具殺傷力改造手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之直徑九釐米金屬彈頭之土造子彈十四顆、直徑七點九六釐米金屬彈頭之土造子彈十七顆、直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈二顆及直徑八點八七釐米金屬彈頭之土造子彈乙顆等情，此據證人即查獲警員 孫振益 及 王學文 於原審法院審理時證述在卷，並有被告甲○○簽具之自願受搜索同意書在卷可憑（見偵查卷第26頁），證人王學文並證稱檢舉被告非法持有槍彈者，確定不是「阿忠」云云，茲查被告若確無非法持有系爭槍彈，系爭槍彈係綽號「阿忠」者遺留於其住處，並依被告於原審法院審理時供稱並無將綽號「阿忠」者遺留系爭槍彈於其住處之事告知他人，則其他人又從何知悉被告因而持有槍彈而向警檢舉，且查具有殺傷力之槍彈，危害社會治安甚鉅，因而政府查緝甚嚴，來源不易，是其價值高昂，若如被告所述，綽號「阿忠」者僅係暫時借住被告住處，其是否可能於離去時將上開如此數量之槍彈遺留於該址而未帶走，實非無疑﹔另依被告所述係於94年5、6月間在臺北縣永和市樂華夜市飲酒時認識「阿忠」，當時「阿忠」沒有工作及住所，伊與之飲酒聊天後即讓其至自己所租賃位於臺北縣中和市○○街○○巷○○號五樓房屋居住，也將房屋鑰匙交給「阿忠」云云（參見原審卷第47、48、73、74頁），則被告與該綽號「阿忠」者既係初識，顯見二人並無深厚交情及信任關係，而被告竟於初識之日便將其住處供該綽號「阿忠」者借住，甚且將房屋鑰匙交付該綽號「阿忠」者使之得自由出入使用，此亦與常情有違，且若被告確有於94年5、6月間將房屋借予該綽號「阿忠」者居住，則其對該綽號「阿忠」者之姓名、住居所等當有一定之了解，甚且日後亦有所來往，然何以被告對該綽號「阿忠」者之真實姓名、住居所及如何聯絡等均毫無所知，實與常理有違，且查被告既不知該綽號「阿忠」者之姓名及住居所，其又如何將上開槍彈返還，而被告又何以不將該等槍彈送警處理，是被告上揭所辯系爭槍彈係原向其借住房子綽號「阿忠」者所遺留，當天攜帶該等槍彈前往台北縣永和市樂華戲院附近，係為尋找綽號「阿忠」者以便返還云云，顯非事實，要係卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（參照最高法院90年度臺非字第21號判決）。查槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並自00年0月00日生效，本件被告甲○○既否認有持有上開具殺傷力槍彈之犯行，自無從依其供述，查知被告究係如何及於何時持有該槍彈，然被告既於94年8月23日為警查獲持有系爭具殺傷力之槍彈，自應適用94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定加以處罰，要無新舊法比較適用之問題，合先敘明。核被告所為，係違反94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。又被告前於92年間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年8月17日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。又本件係警據報被告非法持有槍彈，而於94年8月23日下午與該檢舉人一同至臺北縣永和市○○路○○○號停車場附近，該檢舉人並從旁指認被告及其所駕駛之車輛後，警員旋即上前盤查被告並獲得其同意打開該車後車廂而查獲系爭槍彈，此據證人孫振益、王學文於原審法院審理時證述明確在卷，而被告於原審法院審理時亦供承當天警察盤問伊時，向伊表示知到伊有壹包槍械，要伊趕快拿出來，伊就帶警察到福和路上的停車場，打開後車廂把那包槍枝交給警察云云（見原審卷第47頁），足徵警察原即因他人檢舉而對被告有非法持有槍彈之犯行有相當之懷疑，並據此進行調查，是被告於此之後帶同警員自其車後行李廂內起獲扣案之系爭槍彈，並非於犯罪偵查職權尚不知其犯罪前即承認其犯行接受裁判，核與刑法所定自首要件不符，自無刑法自首規定之適用，附此敘明。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告非法持有具有殺傷力之槍彈之犯行，經原審法院判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之標準。而查被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，而此並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，自應依修正後之刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，原審就此部分未及為新舊法比較適用，仍依修正前刑法第42條第2項前段規定就罰金部分諭知易服勞役之標準，尚有未洽，是被告具狀提起上訴，其上訴意旨猶否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安危害非輕，惟於經警查緝時配合起獲該等槍彈及被告犯罪後之態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑及就罰金部分諭知易服勞役之標準。至扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、直徑九釐米金屬彈頭之土造子彈十三顆、直徑七點九六釐米金屬彈頭之土造子彈十二顆及直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈一顆，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，至原扣案具有殺傷力之直徑九釐米金屬彈頭之土造子彈一顆、直徑七點九六釐米金屬彈頭之土造子五顆、直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈乙顆及直徑八點八七釐米金屬彈頭之土造子彈乙顆，於鑑驗過程中因試射擊發已失其違禁物之性質，自不予宣告沒收，另扣案不具殺傷力之直徑九釐米金屬彈頭之土造子彈六顆、直徑七點九六釐米金屬彈頭之土造子一顆及直徑七點九五釐米金屬彈頭之土造子彈五顆，核與本案無涉，且非屬違禁物，自亦無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年11月3日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年11月6日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。