裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1097號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1097號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3044號、98年度毒偵字第3190號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之殘渣袋貳個（內含微量海洛因）、殘渣袋壹個（內含微量甲基安非他命），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之吸食器壹組沒收，扣案之殘渣袋貳個（內含微量海洛因）、殘渣袋壹個（內含微量甲基安非他命），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第
780號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年9月26日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2855號為不起訴處分確定；又因偽造文書案件，經本院以93年度訴字第124號判決判處有期徒刑6月確定；復因竊盜案件，經本院以94年度壢簡字第
966號判決判處有期徒刑5月確定；再於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第1259號判決判處有期徒刑3月確定，上開二罪刑嗣經本院以95年度聲字第524號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並與前揭偽造文書案件罪刑有期徒刑6月接續執行，於94年9月24日入監執行，於95年9月29日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於98年7月3日中午12時50分許，在桃園縣八德市○○路468之1號旁空地，將海洛因及甲基安非他命摻在一起置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於98年7月3日下午1時20分許，在桃園縣八德市○○路468之1號旁空地為警查獲，並扣得玻璃球吸食器1組。復另基於施用第二級毒品之犯意，於98年7月4日上午7時許，在桃園縣八德市崁頂47之3號後方鐵皮屋內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年7月4日上午11時許，在桃園縣八德市崁頂47之3號後方鐵皮屋為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋2個及甲基安非他命殘渣袋1個。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就有於上揭時、地分別施用甲基安非他命各一次等情固坦認屬實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱伊從未吸食過海洛因云云。經查：
㈠、就被告於98年7月3日施用第一級毒品、第二級毒品之犯行部分：
⑴、被告於98年7月3日下午2時20分許經警採集之尿液，送台
灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗後，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司98年7月17日編號：
UL/2009/70207號濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管記錄表各1份在卷可稽（見98年度毒偵字第3190號卷第31頁、第45頁、第50頁）。
⑵、又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。另甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋可查。
⑶、再者，前揭濫用藥物檢驗報告載明被告經警採集之尿液係以
GC/MS氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。而被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中嗎啡含量為615ng/ml，高出可檢出最低濃度30ng/ml甚多，顯非吸收二手煙所致。足認被告有於前揭時間施用海洛因及甲基安非他命之行為，應屬無訛。
⑷、至於被告固無施用第一級毒品前科，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表附卷可參，惟施用第二級毒品成癮者，其後改施用或同時施用第一級毒品者，不乏其例，是被告辯稱未施用海洛因云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⑸、綜上所述，本件事證已經明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡、就被告於98年7月4日施用第二級毒品犯行之部分：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第70頁），而被告於98年7月4日中午12時20分許經警採集尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗後，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，且被告送驗尿液中甲基安非他命含量高達69185ng/ml，有該公司98年7月28日編號：UL/2009/70581號濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷可稽（見98年度偵字第3044號卷第56頁、第67頁）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第780號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月26日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2855號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢後5年內之94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第1259號判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、是被告於98年7月3日中午12時50分許，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內一起燒烤施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級、第二級毒品罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另核被告於98年7月4日上午7時許，施用第二級毒品甲基安非他命之所為，亦係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，亦不另論其非法持有第二級毒品罪。被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。再被告前因偽造文書案件，經本院以93年度訴字第124號判決判處有期徒刑6月確定；復因竊盜案件，經本院以94年度壢簡字第96
6號判決判處有期徒刑5月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第1259號判決判處有期徒刑3月確定，上開二罪刑嗣經本院以95年度聲字第524號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並與前揭偽造文書案件罪刑有期徒刑
6月接續執行，於94年9月24日入監執行，於95年9月29日縮短刑期執行完畢，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，復再施用第一級毒品及第二級毒品，顯見其戒絕毒品之決心不堅，依賴毒品已深，惟其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，併衡被告之素行、犯罪之動機及犯後坦認部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之吸食器1組，係被告所有，且係供其施用第二級毒品所用之物，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（見98年度毒偵字第3190號卷第7頁，本院卷第69頁），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案之殘渣袋2個，內含第一級毒品海洛因殘渣（量微無法稱重），以及扣案之殘渣袋1個，內含第二級毒品甲基安非他命殘渣（量微無法稱重），均與所附著之塑膠袋難以剝離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官張詠晶法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國99年6月1日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。