裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第123號民事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第123號上訴人即附帶被上訴人 施宏偉 上訴人 陳信輝 上列2人共同訴訟代理人 郭美絹 律師被上訴人即附帶上訴人采新實業股份有限公司法定代理人 林美慧 訴訟代理人 吳莉鴛 律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年12月17日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2043號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於命上訴人施宏偉、陳信輝給付超過新台幣三十萬元之本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用關於上訴部分由被上訴人負擔百分之二十，上訴人施宏偉負擔百分之六十三，餘由上訴人陳信輝負擔，附帶上訴部分訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件被上訴人即附帶上訴人采新實業股份有限公司（下稱被上訴人采新實業公司）於原審起訴時，原聲明請求判決上訴人即附帶被上訴人施宏偉（下稱上訴人施宏偉）、上訴人陳信輝應共同給付上訴人新臺幣（下同）150萬元（含未達最低每月最低銷售量之損害50萬元、及競業禁止之違約金100萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣訴狀送達上訴人後，先於原審審理中之民國100年10月18日，具狀將其未達最低每月最低銷售量損害之請求減縮為48萬6,000元，並將其上開聲明變更為：請求上訴人施宏偉、陳信輝應共同給付其148萬6,000元及同上之法定遲延利息（見原審卷第32頁）；復於原審審理中之101年4月9日言詞辯論期日，具狀將請求命上訴人施宏偉、陳信輝共同給付部分，擴張聲明為請求上訴人連帶給付（見原審卷第162、166頁）；迨上訴後，再於本院102年8月27日言詞辯論期日提出民事辯論要旨狀，就其未達最低每月最低銷售量損害之連帶請求部分，主張減縮為請求上訴人施宏偉、陳信輝「共同給付」；核被上訴人前後所為，屬不變更訴訟標的而單純減縮及擴張其應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，核無不合，均應予准許，合先敘明。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。查本件被上訴人采新實業公司於本院言詞辯論終結前之102年3月22日，具狀就原判決中關於其對上訴人施宏偉之請求敗訴部分，提起附帶上訴，聲明請求判決上訴人施宏偉應再給付伊57萬8,800元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年8月11日）起算之法定遲延利息，揆諸前揭說明，自無不合，應予准許。至被上訴人采新實業公司對上訴人陳信輝100萬元違約金請求部分，經原審判決敗訴後，未據被上訴人采新實業公司聲明不服，即告確定，已不在本院審理之範圍，併此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⑴兩造於97年3月28日簽訂經銷契約書，約定由上訴人共同負責經銷伊所設計製造之「排名王」軟體，經銷期限係自97年2月28日起，但未定終期。依系爭契約第8條約定，上訴人每月保證最低銷量為3套，若連續3個月未達最低保證銷量，伊有權隨時終止契約，並追繳每月最低銷量之帳款。且契約第10條第⑶項、第⑷項並約定，上訴人於契約有效期間，不得同時銷售與本產品相關性質之他公司產品；於契約終止後1年內，亦不得自營、經銷或與他人合夥銷售與本產品相同或類似之產品。如有違反，依契約第12條，伊得終止契約，並依契約第13條約定，向上訴人請求100萬元之違約金。詎上訴人施宏偉於兩造契約有效存在期間，或利用其於97年10月6日所設立之「○○○科技股份有限公司」（下稱○○○公司）名義，於該公司網頁記載「2006年8月推出○○○網站排名優化SEO軟體，為業界創舉」、「2008年2月大幅改版網站排名優化SEO軟體，正式命名為『○○○』，技術、成效大幅領先同業，SEO排名成功案例不斷增加」等語，販賣性質與伊開發之「○○○」軟體類似之「○○○網站排名優化系統SEO軟體」（下簡稱「排名優化系統」軟體），每套售價4萬5000元；或在HiNet拍賣網站拍賣「排名優化系統」軟體，上訴人顯有僭用伊開發之「○○○」軟體之名稱；且上訴人施宏偉更於99年5月5日與訴外人 張耀得 簽訂約定書，向張耀得買受由其開發設計之網路排名軟體，再交付給上訴人施宏偉之消費者使用。是上訴人顯有違反系爭契約第10條第4項約定之情事。伊遂於99年6月29日委託律師發函，依系爭契約第12條約定，終止契約，上訴人並分別於99年7月1日收受上開律師函。然於兩造契約終止後1年內，上訴人竟又於99年8月間販賣○○○公司之「排名優化系統」軟體予訴外人○○公司，而有違反系爭契約第10條第3項約定之情事。故依契約第13條之約定，伊自得請求上訴人共同給付違約金100萬元。⑵再者，上訴人自98年4月起就系爭「○○○」軟體之銷售即未達每月3套之最低銷售量，於98年4月僅銷售1套、98年5月銷售0套、98年6月銷售2套、98年7月銷售2套、98年8月銷售1套、98年9月及10月均為0套、98年11月銷售1套、98年12月以後即無銷售紀錄，而已違反系爭契約第8條之約定，伊自亦得依上開約定，起訴狀繕本之送達終止系爭契約，並追繳每月最低銷售量之帳款。茲兩造約定每套軟體售價為3萬6000元，且依系爭契約第4條及備註條文，由伊分配取得30%，上訴人分配取得70%，故伊得向上訴人共同追繳自98年4月起至99年6月29日終止契約止，共計15個月之最低保證銷售量帳款48萬6000元（計算式：36000×3×30%×15＝486000）。為此，爰本於兩造間系爭經銷契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命：㈠上訴人施宏偉、陳信輝應共同給付被上訴人48萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人施宏偉、陳信輝應連帶給付被上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。並 陳明 願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈被上訴人依系爭契約第8條之約定，請求上訴人2人共同給付最低銷售量之損害48萬6,000元，於法並無不合。
⑴關於被上訴人對上訴人 陳信宏 之請求部分，否認兩造已於97
年6、7月間合意解除契約，被上訴人並透過施宏偉將保證金
2.5萬元返還給上訴人陳信輝之主張，此觀上訴人陳信輝於原審原係主張：「原告於97年3、4月間認為被告陳信輝銷售技巧不佳，因此縱使當時被告陳信輝有接到訂單，卻因原告故意拒絕技術協助及出貨，以致向被告陳信輝採購該系爭排名王軟體之客戶因無法取得原告授權，使用系爭軟體」等語，但於上訴後卻又主張：「因被上訴人自97年3、4月即拒絕提供上訴人陳信輝系爭產品技術支援」云云，再於另案鈞院101年上易字第88號另案中陳稱：「○○公司於97年5月間覺得陳信輝能力不好，所以不讓其銷售」云云，可知上訴人陳信輝就被上訴人為何不讓其繼續販售軟體之原因及時間，所為前後主張之理由，已顯然不同。再依經驗法則判斷，商人營業目的在賺錢，上訴人陳信輝及施宏偉只要出貨，被上訴人即有錢可賺，被上訴人為何不出貨而自斷財路？且兩造於97年3月28日才簽訂經銷合約，被上訴人又豈有可能在3、4月間即認為陳信輝銷售技巧不佳並拒絕出貨之理？況縱如上訴人陳信輝上開主張屬實，則雙方既已解約，上訴人陳信輝何以會於另案起訴請求被上訴人給付違約金100萬元，並於99年6月2日委託律師發函表示終止契約？可見上訴人陳信輝之上開主張並非事實。
⑵至上訴人陳信輝於另案舉李○○為證，以證明被上訴人以陳
信輝銷售技巧不佳，拒絕提供註冊碼，以致無法銷售系爭軟體云云。惟查，李○○ 於鈞院 另案係證稱，其是在93年7月間向施宏偉購買系爭軟體，且是買了系爭軟體後大約1、2個月有介紹客戶給陳信輝，陳信輝並有向伊推銷系爭軟體，且請伊介紹其他人向陳信輝購買系爭軟體等語；然兩造係於97年3月28日簽訂系爭軟體之經銷契約，證人李○○何能於93年7月就向施宏偉購買系爭軟體，更不可能於購買後1、2月（即93年8、9月）即介紹他人向陳信輝購買系爭軟體，可見李○○上開證述內容顯與上訴人陳信輝之主張不符，自不足為有利於上訴人陳信輝之證據。
⑶關於被上訴人對上訴人施宏偉之請求部分，被上訴人否認被
上訴人公司之實際負責人吳○○有口頭告知上訴人施宏偉不再要求最低銷售量之事實。至證人陳○○雖於原審證稱：「（上訴人共同訴訟代理人問：你是否曾經聽聞施宏偉有無向吳○○反應，那台中這邊的經銷合約中最低銷售量，該如何處理？）有，吳○○有說台北市場比較大，做起來的話，台中就不是問題，我聽到的就是這樣」等語，然此無法證明吳○○與施宏偉有約定不再要求最低銷售量。而蔡○○雖證稱：「（上訴人共同訴訟代理人問：你在任職期間，有無聽過施宏偉與吳○○在談經銷合約中最低銷售量的問題？）有一次，施先生有找吳先生表示台北公司很忙，要兩地跑，沒有辦法兼顧○○○軟體的銷售，施先生在○○○軟體的收入就比較少，他請吳先生要補貼他出差的費用。這是98年10月左右的事情」、「（上訴人共同訴訟代理人問：當時施先生有無明確表示吳先生說最低銷售量的事情不要管它？）我是有聽吳先生說台北的市場比較大，以台北為重，因為那邊是新開發的，且說每月銷售量三套不要管，但我不確定是否為台中的，這也是98年10月的事情」等語；然上訴人施宏偉於原審係主張兩造是自98年2月至4月間約定不再要求最低銷售量，此與蔡○○所證稱是「98年10月的事情」，已有不符，且蔡○○證述其並不知兩造經銷合約之內容，每月最低銷售量也是聽施宏偉說的，從未與被上訴人討論過此事，可見證人蔡○○對兩造經銷合約之認識是聽聞自上訴人施宏偉，為傳聞證據，不足證明上訴人施宏偉之主張為屬實。更何況，縱要變動系爭契約內容，亦應由系爭契約之當事人即被上訴人及上訴人施宏偉與陳信輝3人合意為之，僅由上訴人施宏偉與吳○○片面約定變更契約內容，自不生變更之效力。
⑷另系爭經銷合約係由上訴人2人共同與被上訴人簽立，兩造
間只有一個契約，此為兩造不爭執之事實，且依契約之約定，有關經銷範圍、銷售價格、出貨及付款方式、保證金、最低銷量等，上訴人之義務及違約責任等約定，都是以上訴人2人為一個給付單位，並無區分陳信輝或施宏偉各應負擔不同之權利義務，因此就系爭契約所約定最低銷售債務，亦應由上訴人2人共同負擔。至其2人間之內部效力為何？如何約定銷售數量？核與被上訴人無關。故上訴人既無法履行每月最低銷售量3套之約定，被上訴人依系爭契約第8條約定，請求其等共同給付未達最低銷售量之損害48萬6,000元，於法自無不合。
⒉被上訴人依系爭契約第13條約定，請求上訴人施宏偉給付懲罰性違約金100萬元，並未過高，於法亦無不合。
⑴查兩造就系爭契約，除經被上訴人於99年6月29日委託律師
發函為終止之意思表示外，上訴人亦委請律師於99年6月2日發函表示，於該函到後45日終止雙方契約之意思表示，亦即上訴人表示發生終止契約之效力之時間乃是在99年7月17日之後。然查，上訴人施宏偉於99年6月29日之前，即系爭契約契約仍有效存在期間，販售與系爭軟體相似之其他軟體，違反兩造契約第10條第4款之規定，被上訴人據此乃於99年6月29日以律師函解除契約，於法有據。又查，依證人林○○於原審證稱：其係於99年6月至8月間受僱於上訴人施宏偉經營之○○○公司，在其受僱期間，○○○公司有販售排名優化系統軟體，其並有介紹○○公司向○○○公司購買排名優化系統軟體等語，由此可證上訴人施宏偉顯有於被上訴人以律師函終止兩造契約後之1年內違反契約第10條第3款之情事。則被上訴人依契約第13條約定，請求上訴人施宏偉給付違約金100萬元，於法自屬有據。另被上訴人並無上訴人施宏偉所指關閉授權密碼或註冊碼，致上訴人之客戶無法使用系爭軟體之違約情事，且上訴人以上開主張為由於另案向被上訴人所提起損害賠償之訴訟，亦業經鈞院駁回其之上訴而告確定。
⑵按兩造契約第13條之約定，可知如一方違約，他方除得請求
違約金外，尚得請求其他損害賠償，故上開違約金約定之性質，核屬懲罰性違約金。茲上訴人施宏偉於兩造契約有效期間內即已開始販售與系爭軟體性質相類似之軟體，於被上訴人終止契約一年內仍持續販售，可見上訴人施宏偉之違約情節重大；且上訴人施宏偉於另案先對被上訴人提起之損害賠償訴訟，所請求之違約金數額亦為100萬元，亦證兩造所約定之違約金數額乃經兩造合意後所定，並未過高；況上訴人亦未舉證證明約定之違約金有過高情事。乃原審雖肯認上訴人施宏偉於99年8月間販賣相類似性質之「排名優化軟體」，而有違反系爭契約第10條約定之情事，惟認違約金過高酌減，並以被上訴人所能分配之利潤僅為30%，而自99年8月計算至契約終止之100年8月止，共13個月，被上訴人可能短少之獲利應為421,200元，依民法第252條規定，將違約金酌減為421,200元，實難令被上訴人甘服等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：⑴關於上訴人陳信輝部分，上訴人陳信輝自97年3月間與被上訴人簽約後，即因被上訴人拒絕提供技術支援及協助，以致上訴人陳信輝對其欲販售系爭產品之潛在客戶無法提供個別客戶所需之系爭軟體註冊碼，根本無法銷售系爭軟體，造成上訴人陳信輝與被上訴人間根本沒有任何銷售系爭產品之紀錄，直到97年6、7月間被上訴人始透過上訴人施宏偉將保證金2萬5000元返還予上訴人陳信輝，並與上訴人陳信輝合意終止經銷契約，上訴人陳信輝自無再受最低保證量拘束之餘地。⑵關於上訴人施宏偉與被上訴人公司間原先就系爭合約所約定之每月最低銷售量部分，因被上訴人公司之實際負責人（即被上訴人公司法定代理人之配偶）吳○○於98年2至4月間，欲以其所經營之○○國際股份有限公司（下稱○○公司）與上訴人施宏偉所經營之○○○公司共同合作，分別進駐各大學之育成中心，以共同銷售兩間公司之產品，而此計畫一旦啟動，上訴人施宏偉勢必無法兼顧「○○○」軟體之銷售，被上訴人之實際負責人吳○○為說服上訴人施宏偉參與上開計畫，乃口頭承諾有關系爭經銷契約書所約定之最低銷售量將不再要求，而改要求上訴人施宏偉販售被上訴人公司及○○公司之全部商品，當時並有證人陳○○及蔡○○二人在場。故上訴人施宏偉與被上訴人間已另有合作，不再適用系爭合約每月最低銷售量之約定，被上訴人自不得再以之主張上訴人施宏偉違約。再者，被上訴人公司自99年4月起，即關閉上訴人施宏偉客戶使用系爭「○○○」軟體之註冊碼使用權限，經上訴人施宏偉多次催促，被上訴人仍拒絕回復或修復上訴人客戶使用之權限，致上訴人施宏偉不得已始另行委由第三人提供客戶服務，並於99年6月2日委託律師發函，以被上訴人違反系爭經銷契約第9條第1項約定為由終止契約。雖上訴人施宏偉當時因沒有軟體可販賣，基於生存權考量，迫於無奈，始於系爭契約終止後之99年8月間，透過證人林○○之介紹，販售「排名優化系統」軟體予訴外人○○公司，然被上訴人既無法證明上訴人施宏偉所販賣之「排名優化軟體」，與被上訴人提供之「○○○」軟體，為相同或類似之軟體，且斯時系爭經銷契約復已因可歸責於被上訴人之事由，經上訴人施宏偉終止在案，亦難認有於合約期間內銷售系爭產品而違約之情事。又如認上訴人施宏偉應給付違約金者，懇請審酌系爭合約係可獨立分開之2個合約，且合約終止後1年內販售相類似產品者，復僅有上訴人施宏偉1人，違約金最多僅有50萬元暨此違約情事係被上訴人所造成等情，予以酌減違約金等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利益之判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人陳信輝於本院補充抗辯：⒈查上訴人陳信輝曾於97年3、4月間向訴外人即下線李○○推
銷並提出協助介紹客戶賺取佣金之提議，嗣李○○得知有客戶想購買系爭軟體，再轉告上訴人陳信輝時，上訴人陳信輝告知因軟體公司即被上訴人不願意技術支援，無法獲得授權使用系爭軟體，以致當時雖有接到客戶，卻因被上訴人故意拒絕提供技術協助及出貨，而無法繼續銷售系爭軟體，此由被上訴人於原審所提出之銷售資料僅有其與上訴人施宏偉部分，上訴人陳信輝與被上訴人間根本沒有任何銷售系爭產品之紀錄，亦足證之。又被上訴人既為著作財產權人，享有修改權利及修改之技術，依系爭經銷契約第9條第1項約定，本應提供產品相關支援，然其既然拒絕技術協助，則身為經銷商之上訴人陳信輝豈有可能再繼續販賣無法確定出貨與技術協助之系爭軟體？故上訴人陳信輝無法達到系爭合約最低保證銷售量，全係可歸責於被上訴人之不願技術協助所造成。原審對此一般社會上經銷商與產品原廠間主控關係不察，僅以上訴人陳信輝未達到經銷契約最低銷售量，逕判認上訴人陳信輝應給付最低銷售量之金額，顯係與卷證事實矛盾，且不符社會經驗法則。
⒉次查，被上訴人於97年6、7月間透過上訴人施宏偉將保證金
2.5萬元返還上訴人陳信輝，是兩造間之合約關係自斯時已合意終止，自無再受最低保證量拘束之餘地。至原審雖以上訴人陳信輝與施宏偉2人委請律師發函終止系爭契約，可證兩造問之合約關係仍然存續云云。惟查上訴人陳信輝於原審另案99年訴字第1806號訴訟中請求之違約事由，係指97年3，4月間被上訴人即拒絕提供技術協助之事宜，此乃兩造間系爭合約合意終止以前所發生之事由，且依民法第260條及第263條之規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，是原判決認上訴人陳信輝有委請律師發函請求終止前之損害賠償之舉，並以此認定陳信輝與被上訴人間之契約關係仍然存在，顯係悖於上揭法條之規定。更何況，如雙方間契約關係繼續存在，豈有於此2年多之間根本無任何交易可言？且由被上訴人提出之上訴人之交易資料，均係其與上訴人施宏偉之交易資料，從未有其與陳信輝之交易資料，益證被上訴人自始知悉其因拒絕出貨給上訴人陳信輝，故已將保證金退還上訴人陳信輝等語。
㈢、上訴人施宏偉於本院補充抗辯：⒈查上訴人施宏偉與被上訴人間就系爭合約有關最低銷售量之
約定，業經被上訴人實際負責人吳○○口頭告知上訴人施宏偉不再要求，而要求上訴人施宏偉改販售被上訴人及相關公司（○○公司）全部商品等情，此稽諸證人陳○○於原審出庭時，經訴訟代理人問：「你是否聽聞施宏偉有向吳○○反應，那台中這邊的經銷合約中最低銷售量，該如何處理？」等語，證稱：「有，吳○○有說台北市場比較大，做起來的話，台中就不是問題，我聽到就是這樣」等語，可知被上訴人當時確實已承諾如上訴人施宏偉前往台北合作，則免除台中經銷合約最低保證採購量。另參諸證人楊○○於原審證稱：「我是有聽吳先生說台北的市場比較大，以台北為重，因為那邊是新開發的，且說每月銷售量三套不要管…」等語，益徵當時被上訴人已明白向上訴人施宏偉表示免除每月最低銷售量。乃原審不僅任意曲解證人之詞，且以「即使有（免除之意思）之，似亦以台北的市場已經穩定發展後，才有免除台中銷售義務的問題」之荒謬推論。姑不論原審未查上訴人施宏偉事後已將台北市場做起來之事實，社會上豈有一方面鼓勵他人放下台中市場與其合作前往台北，一方面又要求台北沒坐起來時，他人對台中地區義務仍然存在之荒謬提議？由此可見，原審解釋當事人之意思表示，暨不依法律探求當事人之真意，且不符合邏輯，其採證偏頗違法。
⒉原審雖認上訴人施宏偉有於合約期間銷售近似之軟體而違約
，應給付被上訴人42萬1200元云云；然查，觀諸證人林○○於原審101年1月2日期日所證述之內容，乃係上訴人施宏偉經營之○○○公司係在99年8月間在林○○介紹下始販售排名優化系統軟體，而此產品不僅與系爭產品不同，且系爭合約期間於99年8月份早已終止，上訴人施宏偉自無於合約期間販售性質相同之他公司產品可言。詎原審原欲進行鑑定，事後因急於結案，竟未經鑑定二軟體是否近似，即逕自認定未經專業判斷之事實，顯有無證據即認定事實之違法。再者，上訴人施宏偉之所以終止合約，無非係被上訴人自99年4月起關閉上訴人客戶使用系爭產品之註冊碼使用權限，經上訴人多次催促，被上訴人竟拒絕回復或修復上訴人客戶使用之權限，上訴人施宏偉不得已始另行委由第三人提供客戶服務，並終止系爭契約。詎原法院另案99年訴字1806號之案件承審法官對透過網路使用軟體之方式不解，以致在客戶未曾改變硬體及網路連線毫無問題之情形下，竟荒謬做出該案件之原告（即上訴人）無法證明可歸責於被告（即被上訴人）之認定，嗣上訴人對該判決提起上訴，於鈞院101年上易字第88號審理中，經鑑定證人出庭後，事實已逐漸明朗，顯見並無該案第一審判決所認定之諸多原因如「改變硬體」、「網路連線斷線」及「不當使用」等情，然前開鈞院101年上易字第88號判決，不僅對舉證責任分配錯誤，且對兩造無爭執之事實認作認定，更錯誤判斷電腦「軟體受限」之可能情形。準此，上訴人施宏偉業已合法中止系爭合約，並無違約之情。退步言之，上訴人係因客戶全部無法使用系爭軟體，於無奈之下始另行花錢請人撰寫新軟體賠償客戶使用，此乃基於生存權所不得不作之補救措施，且被上訴人並未因此受到任何損害，是原審所認定之違約金數額過高，應酌減為零等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人2人自98年4月起確已連續3個月有銷售業績未達兩造約定最低銷售量之情事，而認被上訴人以訴狀繕本之送達終止契約，並依銷售契約請求自98年4月起至99年6月止計15個月之最低銷售量帳款48萬6000元，為有理由；另以上訴人施宏偉於兩造經銷契約期間雖確有違反競業禁止之情事，然兩造約定之違約金過高，經依職權予以酌減後，而認被上訴人請求上訴人施宏偉給付42萬1200元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，因而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並就被上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：
（一）原判決就上訴人施宏偉、陳信輝應共同給付被上訴人48萬6千元及法定利息部分，與該部分假執行之宣告，暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；（二）原判決就上訴人施宏偉應另給付被上訴人42萬1200元及法定利息部分，與該部分假執行之宣告，暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；（三）上揭廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（五）如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）訴訟費用由上訴人負擔。另，被上訴人對於原審就其對上訴人施宏偉請求判決敗訴部分，亦提起附帶上訴，其附帶上訴聲明求為：（一）原判決主文第二項就附帶被上訴人施宏偉應給付部分廢棄；（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人施宏偉應再給付附帶上訴人57萬8,800元，及自100年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）訴訟費用由附帶被上訴人施宏偉負擔；（四）就第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。上訴人施宏偉就附帶上訴部分則答辯聲明：（一）附帶上訴駁回；（二）附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執事項（見原審卷第114頁反面）：
㈠、兩造於97年3月28日簽訂經銷契約書，由上訴人負責銷售被上訴人研發之「○○○」軟體。依契約第8條約定：軟體價格每套3萬6000元；上訴人保證每月最低銷售量3套，可跨月累計數量，若連續3個月未達最低銷售量，被上訴人可終止契約，並向上訴人追繳每月最低銷售量之帳款。
㈡、依契約第10條約定：上訴人於契約終止後一年內，不得自營、經銷或與他人合夥經營銷售與本產品相同或類似之產品。另契約第9條約定：被上訴人須提供產品相關技術與支援予上訴人。兩造若有違反上開約定者，依契約第13條之約定，應給付對造100萬元之違約金。
㈢、上訴人曾於99年8月間販賣「排名優化系統」軟體予第三人○○公司。
五、本院得心證之理由
㈠、被上訴人起訴主張：兩造於97年3月28日簽訂經銷契約書，約定由上訴人負責經銷被上訴人之「○○○」軟體。依契約第8條之約定，上訴人每月保證最低之銷量為3套，若連續三個月未達最低保證銷量，則被上訴人有權隨時終止契約，並追繳每月最低銷量之帳款。惟兩造於簽約後，關於「○○○」軟體之銷售情形，自98年4月起至98年11月均未達最低銷售量、自98年12月以後亦即無銷售之紀錄，顯示上訴人自98年4月起已連續3個月以上未達最低銷售量，被上訴人自得終止契約，並追繳每月最低銷售量之帳款，48萬6,000元(計算式：36,000×3×30%×15＝486,000)。另依契約第10條第⑶項、第⑷項之約定，上訴人於契約有效期間，不得同時銷售與本產品相關性質之他公司產品；於契約終止後一年內，亦不得自營、經銷或與他人合夥銷售與本產品相同或類似之產品。上訴人施宏偉竟於97年10月6日另設立「○○○」公司，並販賣性質與被上訴人開發之「○○○」軟體類似之「威利信網站排名優化系統SEO軟體」(下簡稱「排名優化系統」軟體)，每套售價4萬5,000元；或在HiNet拍賣網站拍賣「排名優化系統」軟體，施宏偉所為已違反前開第10條第3、4項之約定，為此依契約第13條規定，請求施宏偉負擔100萬元之違約損害賠償。上訴人則抗辯：被上訴人違反契約第9條第1項之約定，拒絕提供「○○○」軟體個別使用者之註冊碼，致上訴人之客戶無法使用系爭軟體，影響每月銷售量，故應由被上訴人負擔違約之責。且兩造已有合意免除上訴人達成每月最低銷售量之義務，另陳信輝於97年間，已由被上訴人返還2萬5,000元之保證金，而終止雙方經銷契約，上訴人陳信輝並無違約可言，被上訴人自無權對其等請求等語。
㈡、關於追帳款之請求部分：⒈上訴人雖抗辯：被上訴人違反契約第9條第1項之約定，拒絕
提供、關閉「○○○」軟體個別使用者之註冊碼，致上訴人客戶無法使用系爭軟體，影響每月銷售量云云。然上訴人主張被上訴人公司有關閉「註冊碼」之行為，固提出證人黃○○、鄭○○、紀○○、范○○、張○○、戴○○、吳○○等人於上訴人對被上訴人提起之原審99年度訴字第1806號損害賠償一案之證詞為證。然上開證人雖均證稱所使用之系爭軟體於99年4月間曾經發生「軟件受限」之障礙，然所謂「軟件受限」之原因為何，並無法證明係被上訴人關閉註冊碼所致。且軟件受限有諸多原因，如當機（網路中斷）、變更硬體（如網路卡）及其他不當使用等因素，均可導致無法操作系爭軟體。再查，本件上訴人於前開損害賠償事件，以被上訴人拒絕提供系爭軟體個別使用者之註冊碼，及自99年4月6日起，無預警地關閉施宏偉販售系爭軟體之註冊碼，致消費者無法繼續使用等為原因事實，依系爭經銷合約第9條約定，對被上訴人提起之損害賠償請求事件，業經原審99年訴字第1806號、本院101年上易字第88號民事判決以：上訴人無法舉證證明被上訴人有拒絕提供「註冊碼」及惡意關閉「註冊碼」之事實，亦無證據可證被上訴人有違反經銷契約所約定之義務及有何可歸責之事由致不完全給付之情形，據以判決駁回上訴人在該案之損害賠償請求，此已經本院調卷核閱無訛，並有前開判決影本一份附卷足稽，故前開有關訴訟標的以外之重要爭點，既經另案當事人充分攻擊防禦後，由法院本於辯論結果而於判決理由中有所判斷，除顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原確定判決之判斷外，即具有爭點效，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，即不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，最高法院著有101年度台上字第994號判決意旨參照。
經核，上訴人於該案判決確定後，並未提出新的事證足以推翻確定判決理由中之判斷，原確定判決亦無顯然法令之處，上訴人於本院再為與確定判決理由中判斷不符之主張，並抗辯被上訴人拒絕提供註冊碼或擅自關閉註冊碼，致影響其銷售並以被上訴人違反經銷合約為由，於99年6月2日以律師函終止契約，均無可採。
⒉上訴人施宏偉雖又辯稱：兩造已合意免除上訴人施宏偉每月
最低銷售量之義務，並舉證人陳○○及蔡○○之證詞為證。惟查：證人陳○○於原審雖證稱：伊知道97年2～5月間，被上訴人公司負責人之配偶吳○○曾找施宏偉到台北經營吳○○所成立之○○公司的分公司，當時吳○○有表示，台北市場比較大，做起來的話，台中就不是問題等語；證人蔡○○亦於原審證稱：98年10月間，施先生(指施宏偉)有找吳先生(吳○○)表示台北公司很忙，沒有辦法兼顧○○○軟體的銷售，請吳先生要補貼他出差的費用；吳先生則說台北的市場比較大，以台北為重，每月銷售量三套不要管，但我不確定是否為台中的，且他們雙方沒有再約定經銷合約日後如何實施等語（原審卷第132頁正面），惟證人陳○○已證稱：
不知兩造間合約之細節及內容（原審卷第131頁反面），是其證言恐失之片段，自難逕採為有利於上訴人之認定，且縱認其證詞為可採，亦僅能證明被上訴人一方有提及：如台北做起來，台中市場就沒問題，依其真意當係指會帶動台中業績之意，並無法證實被上訴人已免除上訴人每月最低銷售量之義務；至蔡○○雖證稱：吳先生有表示：每月銷售量三套不要管，然其亦證實：無法確定是否指台中部分，且上訴人於原審狀載：被上訴人係在98年2-4月間因希望與上訴人進行更密切全面性之合作時，有口頭告知上訴人有關合約最低銷售量不再要求等語（原審卷第119頁）；與證人蔡○○所稱係在98年10月間提及不要管每月銷售量三套之事，互核時間出入長達半年之久，倘98年2-4月間即已免除，則98年10月間又何有再為免除之必要？且系爭經銷合約，係由上訴人二人與被上訴人所簽訂，倘有變更合約之內容或免除合約之義務，亦應由施宏偉、陳信輝與被上訴人三人共同為之，依證人陳○○前開所述，被上訴人既僅與施宏偉提及，此部分縱可採，依法亦不生免除之效力。證人蔡○○復已證實不知兩造合約之內容，另有關每月最低銷售量係聽施宏偉說的，從未與被上訴人討論過經銷合約之事，是證人蔡○○關於兩造合約既主要聽聞自施宏偉，核其證詞內容，亦無法確認被上訴人關於台中部分已有免除最低銷售量之表示，上訴人施宏偉抗辯兩造已合意免除其履行每月最低銷售量之義務云云，自難採信。
⒊次查，上訴人陳信輝雖又以被上訴人自97年3、4月即拒絕提
供陳信輝系爭產品之技術支援，直至97年6、7月被上訴人始透過施宏偉將25,000元保證金退還予被上訴人陳信輝，抗辯兩造間自97年6、7月間，陳信輝即與被上訴人合意終止系爭合約云云。然上訴人無法舉證證明被上訴人有何拒絕提供產品技術支援之事實，已經本院101年上易字第88號認定如前，且上訴人二人於99年6月2日尚共同委託律師發函終止系爭經銷契約，並且共同具狀以被上訴人違反契約為由，另案對被上訴人提起損害賠償之訴，此亦有○○國際法律事務所99年6月2日 卓法中 (99)字第99027號律師函可憑。倘陳信輝與被上訴人之經銷合約已於97年間即終止，陳信輝又何須另行終止契約，並以契約當事人之身分對被上訴人起訴求償。由此可知，上訴人陳信輝抗辯與被上訴人之經銷契約已經終止合意云云，亦難採信。又查，關於上訴人每月之銷售量，被上訴人已提出請款單、出貨明細表(上詳載出貨日期、數量、客戶名稱)及支票，以資證明上訴人自98年4月起之銷售量為「98年4月1套、98年5月0套、98年6月2套、98年7月2套、
98年8月1套、98年9月及10月均為0套、98年11月1套、98年
12月以後即無銷售紀錄」，顯示上訴人之銷售量並未達合約約定之最低銷售量，上訴人復無法舉證證明其每月之銷售量已達三套以上，被上訴人主張上訴人自98年4月起已有連續3個月未達最低銷售量之情形，核屬可採。
⒋再查，依系爭經銷契約書第8條約定：「軟體價格每套3萬
6000元；上訴人保證每月最低銷售量3套，可跨月累計數量，若連續3個月未達最低銷售量，被上訴人可終止契約，並向上訴人追繳每月最低銷售量之帳款」，又依合約第4條及兩造於契約末頁之備註條文已約明：產品銷售利潤分配，依產品訂價計算甲方（被上訴人）30%，乙方70%。據此，上訴人自98年4月起即已連續3個月未達最低銷售量(即每月3套)，已如前述，則被上訴人以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，並請求按最低銷售量即每月3套，依其可分得之比例即30%計算之帳款自屬有據，應予准許。至被上訴人雖主張其得請求之追帳款48萬6.000元【計算式：36,000×30%×3×15＝486,000】。然約定違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條定有明文，經核，前開追繳帳款，依其性質，係屬對未達最低銷售量之違約處罰，核屬違約金之約定，茲審酌軟體本身，依社會之經濟狀況，軟體市場本即競爭激烈，新品之銷售本屬不易，然觀諸兩造間之系爭合約書，並未預留開發客源及銷售量之合理期間，契約一經生效，上訴人即負有保證每月最低銷售量之義務，且不論市場同種商品之數量，及上訴人有無銷售，均一律按三套計算違約金，尚有過苛，另考量軟體市場十分競爭，新產品不斷取代舊產品，倘經年累月均未能達到最低之銷售量，則不僅開發成本無法回收，產品亦極容易被取代，對被上訴人而言，亦受有相當之損害，然上訴人自98年4月起即有未達最低銷售標準之情形，被上訴人卻遲至15個月以後始為終止之表示，造成追繳帳款之擴大，及上訴人亦有零星之銷售紀錄，認被上訴人48萬元6千元之違約金核屬過高，應減酌為30萬元，逾此範圍以外之違約金請求，應予駁回。
⒌末按，被上訴人於本件起訴前，雖曾於99年6月29日委由理
仲法律事務所以理仲字第991005號律師函，終止兩造間之經銷契約。惟上開律師函係以施宏偉在經銷期間，違反競業禁止之規定，銷售與「○○○」軟體相同或近似之商品為由，而終止契約。然施宏偉銷售「排名優化軟體」之時間為99年
8月間，已據證人即當時受雇於施宏偉之證人林○○於原審到庭證述屬實(參原審卷第102頁反面）101年1月2日筆錄)，是在此之前，既無任何證據足以證明施宏偉有違反競業禁止之行為，其終止即不合法，不生終止之效力，故本件無論係上訴人於99年6月2日以被上訴人未提供授權碼而終止契約，或被上訴人於99年6月29日所為之終止均不生效力，本件兩造之經銷契約，應於被上訴人以未達每月最低銷售量，而以起訴狀繕本之送達，始生終止契約之效力，併此敘明。
㈢、違反禁業競爭部分：⒈按「乙方(即被告)於契約有效期間，不得同時銷售與本產品
相關性質之他公司產品」，契約銷約書第10條第⑷項定有明文。又施宏偉於99年8月間確有販售「排名優化軟體」已如前述，施宏偉雖辯稱所自行銷售之「排名優化軟體」，與系爭經銷合約之「○○○」軟體，並非相同或近似之軟體。惟對照被上訴人於原審所提兩種軟體之頁面資料(證物14、證物15)顯示，兩種軟體僅係排版方式不同，功能則屬雷同，包括搜尋引擎均含Google、Yahoo、百度(Baidu)等；亦均有關鍵字設定、網路設定等功能。故被上訴人主張前開兩種軟體為近似之軟體，已足採信。再查，本件經銷合約，應以本件起訴狀繕本送達予上訴人時，發生終止之效力，而上訴人施宏偉、陳信輝起訴狀繕本送達之時間依序為100年8月10日及同年月22日，依最後送達日發生終止之效力，則本件應自100年8月22日向後失其效力，是施宏偉於99年8月間既有販賣相類似性質之「排名優化軟體」，即屬違反前開競業競爭之約定。
⒉次按，「甲方有違反第9條約定，或乙方有違反第10條約定
，應支付他方違約金100萬元，如因此致生他方之損失，並應另負賠償責任」，系爭合約第13條亦定有明文，是被上訴人請求施宏偉給付違約金，於法有據，應予准許。惟「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807號判例可資參照。經查，本件施宏偉係於99年8月間始違反競業禁止之規定而銷售其他公司類似之軟體，此舉確實會影響系爭軟體之銷售，並影響被上訴人公司之獲利，茲審酌兩造間所約定之每月最低銷售量3套，每套3萬6000元，依被上訴人利潤分配30%計算，至契約終止之100年8月止共13個月，被上訴人可能短少之獲利為42萬1,200元【計算式：36,000×3×30%×13＝421,200】，故經銷合約約定之100萬元違約金，核屬過高，揆諸上開說明，其違約金酌減為42萬1,200元。被上訴人附帶上訴意旨認契約約定之100萬元違約金並無過高之情，請求除原判決所命之42萬1,200元外，尚應再給付57萬8,800元之違約金及法定遲延利息，自無可採。
⒊末按，關於違反禁業禁止部分係施宏偉個人所為，無證據證
明陳信輝亦參與其內，參以系爭銷售契約，亦無上訴人二人就負連帶賠償責任之約定，故關於此部分之損害，被上訴人僅能向上訴人施宏偉求償。
㈣、綜上所述，被上訴人本於經銷契約之法律關係，請求上訴人應給付其相當於可分帳款之違約金30萬元(未達最低銷售量之損害)，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月23日起；另請求施宏偉應給付42萬1,200元(違約競業禁止之違約金)，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，原審因之准許被上訴人前開請求，並依兩造所請分別酌定相當擔保金額後為「准」、「免」假執行之宣告，並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原審前開判決為不當，求予廢棄改判，洵無可採，上訴人此部分之上訴均無理由，均應駁回。另關於施宏偉違反競業禁止部分，原審酌減為42萬1,200元，並駁回被上訴人其餘超過部分之請求並無不當，附帶上訴意旨仍執前詞，請求除原審判決之金額外，應再給付其57萬8,800元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，自無可採，其附帶上訴應予駁回。至原審關於未達最低銷售量損害賠償請求部分，判決超過30萬元本息之部分，係屬過高，不應准許，原審逕為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘及此，求予將此部分不利於己之判決予以廢棄，核屬有據，爰將超過部分之判決及假執行宣告併以廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請。
㈤、兩造其餘攻擊防禦方法與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，第七十九條前段，判決如主文。
中華民國102年9月10日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國102年9月11日