裁判字號：臺灣新北地方法院102年重訴字第703號民事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：確認優先購買權存在
臺灣新北地方法院民事判決102年度重訴字第703號原告基鴻建設股份有限公司法定代理人 魏明煌 訴訟代理人 林景福 被告 郭淑敏 訴訟代理人 黃炳飛 律師被告 魏登科 被告樹香建設有限公司法定代理人 劉阿水 訴訟代理人 劉枝發 上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，經本院於民國103年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告（即執行債權人）魏登科係坐落新北市○○區○○段○
○○○號土地（面積1695.62平方公尺、應有部分「99945/100000」，下稱485號土地）抵押權人，其於民國100年間聲請拍賣抵押物，經本院以100年度司拍字500號裁定准許拍賣485號土地後。被告魏登科隨於101年2月29日向法院聲請強制執行（本院101年度司執字第21431號拍賣抵押物強制執行事件），並於102年7月22日由被告郭淑敏以新臺幣（下同）4億1萬元得標。嗣⑴被告魏登科於102年7月29日具狀聲明優先承買。⑵原告則於102年8月2日具狀聲明優先承買。⑶被告樹香建設有限公司（下稱樹香公司）亦於102年8月5日依具狀聲明優先承買（依土地法第34條之1(行使共有人優先承買權)；及依土地法第104條第1項(行使民法第876法定地上權人優先承買權)）。
㈡肇於原告為系爭485號土地共有人之一，故得依土地法第34
條之1規定行使共有人優先承買權。另原告復為系爭485號土地上建物（下稱系爭地上物）起造人，因系爭地上物於88年8月興建完成，故原告乃為系爭地上物所有權人，依民法第425條之1第1項規定對系爭485號土地享有租賃權，故併依土地法第104條規定以租賃權人身分為本件優先承買之主張。
㈢併為聲明：確認原告就坐落485號土地（應有部分999945/10
0000），按本院101年度司執字第21431號執行程序於102年7月22日拍定價金4億1萬元之同一條件，有順位優先於被告魏登科及樹香公司之優先承買權存在。
二、被告魏登科抗辯：㈠被告魏登科為485號土地共有人之一，故於102年7月29日具
狀依土地法第34條之1規定行使優先承買權，於法有據。㈡原告為本件強制執行事件之執行債務人，依強制執行法第11
3條準用同法第70條第6項規定，原告不得應買。另系爭地上物尚未取得使用執照，亦尚未辦理第一次保存登記，故非屬房屋，原告並無從依土地法第104條規定行使優先承買權。
況系爭土地尚未辦妥所有權移轉登記，亦無從依民法第425條之1規定推定有租賃權存在。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告郭淑敏抗辯：被告郭淑敏僅為系爭土地拍定人，原告及其餘被告究何人應有優先承買權，與被告郭淑敏無涉，是並不應將被告郭淑敏列為本件被告等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告樹香公司抗辯：㈠訴外人 劉盧寶珠 、劉阿水、 劉枝明 、劉枝發、 劉枝城 、劉淑
玲、 劉義忠 、 劉清旗 、 劉正如 、 劉阿雪 共10人，皆因繼承而取得系爭485號土地應有部分共44.02%，被告樹香公司則為系爭地上物應有部分44.02%所有權人。雖485號土地所有人與系爭地上物所有人形式上並不相同，惟肇於劉阿水、劉枝發及 劉淑玲 為被告樹香公司之股東，土地與土地上物所有人有密切關係（同為繼承人），實質上宜認為土地與土地上建物係屬同一人。
㈡系爭485號土地於102年7月22日由被告郭淑敏以4億1萬元得
標後，被告樹香公司已於102年8月5日以其為土地共有人及地上權人為由具狀行使優先承買權（即依民法第876條、第838條之1、第425條之1，並於102年8月27日向法院提起確認優先承買權之訴。
㈢即前開劉阿水等人持有系爭485號土地應有部分44.02%，將
其設定抵押權，並於其上以被告樹香公司為共同起造人建築房屋，被告樹香公司既以劉阿水等土地所有人為股東所成立之有限公司，參酌民法第876條第1項立法目的、同法第838條之1規定及民法第425條之1立法意旨，應認被告樹香公司之建物於坐落基地拍賣時，視為已有地上權之設定；並為該土地之承租人，而得以地上權人、承租人地位依土地法第104條規定行使優先承買權。並因被告樹香公司主張優先承買權具物權效力，其順位應優於依土地法第34條之1主張之優先承買權。
㈣另原告與被告樹香公司簽署合建契約第10條載明契紡成立後
，非經雙方同意不得將本約權利義務轉讓第3人。而本件原告公司原負責人 孫正福 將公司轉讓與訴外人 曹永成 ，曹永成又轉讓給魏明煌，明顯違背誠信原則。即原告違反契約約定私自勾結被告魏登科將系爭土地應有部分55/100000移轉予魏登科，應已違契約約定。
㈤併為答辯聲明；原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被告魏登科於101年2月29日執本院100年度司拍字第500號拍
賣抵押物裁定為執行名義，並以被告魏登科（亦為485號土地共有人之一「應有部分55/100000」）以外485號土地其餘共有人為執行債務人（即原告「應有部分28150/100000」及訴外人 孫乾正 「應有部分28205/100000」、 劉陳東 之全體繼承人(即劉盧寶珠、劉阿水、劉枝明、劉枝發、劉枝城、劉淑玲6人)公同共有「應有部分20000/100000」、 劉明枝 「應有部分1197/100000」、劉枝發「應有部分2393/100000」、劉正如「應有部分1197/100000」、 劉潤波 之全體繼承人(即劉義忠、劉清旗、劉正如、劉阿雪4人)公同共有「應有部分18803/100000」），對系爭485號土地「應有部分99945/100000」聲請拍賣抵押物強制執行。嗣於102年7月22日由被告郭淑敏以4億1萬元拍定，經執行法院於102年7月23日以新北院清101司執凌字第21431號函通知原告等於文到10日內具狀聲明是否主張應依同樣條件優先承買（原告於102年7月31日收受、被告魏登科於102年7月26日收受、樹香公司於102年7月30日收受）。嗣依序於：
⑴102年7月29日由被告魏登科具狀聲明優先承買（土地法第34條之1）。
⑵102年8月2日由原告具狀聲明優先承買（依土地法第104條）。
⑶102年8月5日由被告樹香公司具狀聲明優先承買（依土地
法第34條之1(行使共有人優先承買權)；依土地法第104條第1項(行使民法第876法定地上權)）。
等情，業據本院依職權調取本院101年度司執字第21431號執行卷核對屬實。
六、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋可使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。縱房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然除別有約定外，仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」（最高法院93年度台上字第1792號判決意旨參照）。申言之，依民法第425條之1規定推定租賃權存在之前提除「土地與其地上物同屬一人所有」外，必待將土地或地上物所有權（或未經登記地上物之事實上處分權）移轉予受讓人後，方得推定讓與人與受讓人間之租賃關係存在。查系爭執行標的（即系爭485號土地「應有部分999945/100000」）承前述，既僅經被告郭淑敏以4億1萬元拍定，尚未由買受人（拍定人或優先承買權人）取得所有權，則其地上建物縱屬原告所有，原告亦尚無從依民法第425條之1規定取得承租人地位，自亦無得依土地法第104條規定為本件優先承買權之行使。
七、次按不動產之拍賣，債務人得否參與應買，與拍賣之性質有關。查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照），故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買（最高法院80年台抗字第143號判例意旨參照）。申言之，於拍賣動產之程序，依強制執行法第70條第6項規定債務人並不得應買；此規定於不動產之強制執行，準用之，同法第113條亦定有明文。查本件原告既為執行債務人，按諸前開判例意旨，就本件執行標的依法即不得應買，同理當然亦不得依土地法第34條之1或第104條規定為優先承買權之行使。
八、綜上所述，原告並非系爭485號土地承租人，故無由依土地法第104條規定為優先承買權之行使；另原告雖為系爭485號土地共有人之一，惟其既同時身為本件執行債務人，依強制執行法第113條準用同法第70條第6項規定，亦不得本於土地法第34條之1規定為優先承買權之行使。從而，原告提起本件確認之訴，請求確認原告對系爭執行標的（即系爭485號土地「應有部分999945/100000」）按本院101年度司執字第21431號執行程序於102年7月22日拍定價金4億1萬元之同一條件，有順位優先於被告魏登科及樹香公司之優先承買權存在，為無理由，應予駁回。
九、至被告魏登科、樹香公司就系爭執行標的是否具優先承買權，則與本院判決之結果無涉，爰不贅論。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年4月24日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月24日
書記官莊琬婷