裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(二)字第20號刑事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(二)字第20號上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝依良 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21237號、第25818號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（均不含包裝袋，合計淨重拾陸點伍肆公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（均不含包裝袋，合計驗前毛重伍拾陸公克、驗後毛重伍拾伍點玖公克），均沒收銷燬之；扣案海洛因之外包裝拾柒個、甲基安非他命之包裝袋伍個、附表編號1至4所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及意圖販賣而持有，其以每日新台幣（下同）1千元至1千5百元不等之報酬受僱於甲○○（已判處有期徒刑12年確定），於民國（以下同）94年9月間之某日（9月16日前），明知甲○○於民國（以下同）94年9月間之某日（9月16日前）所購入持有之甲基安非他命5包（驗前毛重56公克，驗後毛重55.9公克）及海洛因17包（合計淨重16.54公克，空包裝重為17.8
2公克）毒品（該毒品是甲○○出資16萬元，交由「 婷婷 」在不同之時間、地點，向不詳姓名之成年人所購得），是甲○○要供販賣用之毒品，因甲○○懷孕要生產，竟於同年9月上旬之某日，收受甲○○所交付之前述毒品與之共同意圖販賣而持有，嗣甲○○在醫院欲教乙○○如何分裝上開毒品以俟機出售，乙○○乃於94年9月16日下午攜帶上開毒品、夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、分裝工具1批（係放在1鐵盒內，內有小剪刀4把、小鑷子4支、竹籤2支、小美工刀
1支、鑰匙圈1個）及牙線盒1盒等物，至高雄市○○區○○○路○○號「蘇榮茂婦產科」308號房交予甫生產未久之甲○○，為警於同日（94年9月16日）16時50分許，在高雄市○○區○○○路○○號「蘇榮茂婦產科」308號房內，當場查獲甲○○、乙○○及來試吃毒品之 李佳憲 （涉嫌販賣部分已判決無罪確定），並扣得上開毒品，及甲○○所有如附表所示夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、上開分裝工具1批、牙線盒1盒，及聯絡用之行動電話4支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）、筆記簿1本、電話簿帳單4張、行動電話卡4張、現金57,800元、行動電話儲值卡5張及電話簿2本等物品，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查：證人 段淑芬 經原審法院依法傳訊及拘提均未到庭，有送達回證、台灣屏東地方法院檢察署及高雄縣政府警察局鳳山分局函文存卷可憑，而段淑芬復未於檢察官偵訊時提及其在警詢時之陳述有何違法取供或違反其自由意志而陳述之情況，且警詢時距離案發時間較近亦較無人情施壓或干擾，可見其於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，又段淑芬於警詢時證述其確向甲○○購買海洛因，與公訴人起訴之有關本件販賣毒品事實具關連性，是以甲○○於司法警察前之陳述，顯為證明本件被告乙○○犯罪事實之存否所必要，依上開規定自具證據能力。
二、證人段淑芬於94年9月17日在偵查中陳述有關被告乙○○部分，未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定不得作為證據。
三、查本案監聽係高雄市政府警察局刑警大隊為執行機關，依臺灣高雄地方法院檢察署94年7月6日94年雄檢博湯監字第001478號、94年7月21日94年雄檢博湯監字第001565號、94年
8月5日94年雄檢博湯監續字第001676號、94年8月18日94年雄檢博湯監字第001767號、94年8月18日94年雄檢博湯監續字第001766號、94年9月2日94年雄檢博湯監續字第001833號通訊監察書，實施監察之通訊號碼為乙○○、甲○○所使用之0000000000號及0000000000號行動電話，監察時間自94年7月22日上午10時起至94年8月19日上午10時止以及94年8月19日上午10時起至94年9月16日上午10時止、94年7月7日上午10時起至94年8月5日上午10時止，以及94年9月2日上午10時起至94年9月30日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，是承辦警員對被告乙○○及甲○○上開門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。至於通訊監察書監察對象記載為何人，此應為核發通訊監察書時，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號，為客觀環境所致，本案監聽符合通訊保障及監察法規定之法定程序，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對其以每日約一千元至1千5百元不等之報酬受僱於甲○○，負責向「婷婷」者收錢及聯絡李佳憲試吃毒品等事宜，且94年9月16日警方查扣之毒品及分裝工具等物，係其依甲○○指示拿至上開病房交予甲○○，準備分裝等情已坦承不諱，惟辯稱：我幫助送交物品之行為，應僅成立販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之幫助犯云云。經查：
（一）警方於94年9月16日，在高雄市○○區○○○路○○號「蘇榮茂婦產科」308號甲○○房內查獲之白色粉末及晶體，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（海洛因合計淨重16.54公克、空包裝重17.82公克、純度2.97﹪，純質淨重0.49公克，甲基安非他命驗前毛重56公克，驗後毛重55.9公克）），有法務部調查局94年11月30日調科壹字第220021547號鑑定通知書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號9410─263號檢驗報告各1份在卷可稽（見94偵字第21237號卷第142頁、第125頁）。而上開扣得之毒品，均係甲○○出資購買欲販賣他人營利，而案發當日係因為乙○○不會分裝該毒品，甲○○乃叫乙○○將上開毒品及分裝工具帶至前揭病房內，欲教乙○○分裝毒品，且當初甲○○有與乙○○約定，每日支付乙○○1,000元至1,500元不等之薪資等情，業據甲○○於警詢時證述明確，其證稱：「警方在我病房內查扣毒品是我出錢（新台幣16萬元）叫綽號『婷婷』的女子去幫我購買的，但是『婷婷』購買回來後該些毒品的品質不好，所以我就叫『婷婷』先拿去藏起來，於今天下午我叫乙○○前去拿該些毒品回來我病房內，準備分裝完成後販賣給他人」、「該販毒集團有我（甲○○）及乙○○，我負責拿錢出來購買毒品，綽號『婷婷』則是拿我所出資的錢前去購買毒品回來包裝，包裝完成後『婷婷』會將分裝完成的毒品藏至路邊，我再指示乙○○前去將該些毒品取回，取回後如有顧客要購買毒品，我再跟顧客講好地點及價錢，再要乙○○攜帶毒品前去跟顧客交易…而乙○○當初我跟他講好每天薪資為新台幣1,000-1,500元不等」等語（見警㈠卷第5-6頁）。
（二）上開甲○○94年9月16日警詢陳述之錄音帶，經原審勘驗結果認：「㈠警詢筆錄是一問一答的方式製作，且現場有電腦繕打的聲音。…㈥第5頁第10行警員訊問完問題後，停頓許久，員警的詢問及甲○○的回答內容應係如下：問：這個意思怎麼樣？妳怎麼解釋？這通電話啊？答：要準備下去分包。問：啊？答：要準備下去那個…弄看看。問：要下去動毒品的生意？是不是？答：對。問：準備而已？答：對。問：準備要販賣毒品，叫這個人把東西帶來，因為他不會分裝是不是？答：嗯問：是不是這樣？答：對。問： 阿賢 是誰？螞蟻是誰？阿賢是不是李佳憲？答：對，阿賢就是李佳憲。問：螞蟻呢？蟑螂是誰？答：蟑螂就是 小杰 。問：妳要賣毒品，毒品在誰那裡？在蟑螂還是小杰那邊？他說他不會分裝，所以妳叫他把東西帶過來病房裡面分裝？是不是？答：嗯…對。問：今天拿去病房的毒品是誰買的？答：螞蟻。問：螞蟻去買的？妳交待他去買的？還是怎麼樣？答：他先去跟婷婷拿。問：這些譯文需不需要一通一通問？應該不需要吧!不用這麼麻煩了。答：嗯。問：這些東西是什麼人去買的？今天查到的這些毒品是誰出資的？要做什麼用的？是不是要賣人的？價格多少？答：婷婷總共跟我拿16萬元。問：我先問妳今天在病房查到的毒品是什麼人去買的？答：婷婷。問：婷婷去買的？答：嗯，婷婷去買的。問：婷婷又是誰？答：之前是螞蟻的朋友。問：乙○○的朋友？答：螞蟻。問：喔，螞蟻的朋友，這些毒品是妳叫乙○○和…答：婷婷自己去的。問：交給什麼人？答：她拿回來會先放著，她自己會先動，就是這樣問：她拿回來？妳交待婷婷去拿的？綽號一個叫婷婷的？然後去拿，拿完…答：拿完她放在她那裡，再拿糖來給我…，就是換包。問：妳說的意思我聽不懂。答：就是黑吃黑。問：怎麼黑吃黑？答：她是錢拿去，然後拿糖給我。問：我現在是問今天查到的毒品是誰去買的？答：婷婷去買的。問：買回來怎麼樣？答：不能用。問：妳叫她去買的就對了？答：嗯，我叫她去調的問：不能用怎麼辦？答：就放著。問：就放在婷婷那裡，後來今天…答：婷婷先藏著。問：後來妳今天就叫蟑螂和阿賢先去拿答：蟑螂先去拿的。問：蟑螂去拿回來的，拿回來病房就對了，然後準備分裝要賣給別人，是不是？答：嗯，就是比不起來。問：是這樣嘛，東西不好就對了？那19萬是跟婷婷買的，叫婷婷去調的？答：16萬。問：就是這裡寫的16萬？答：嗯。問：婷婷妳知道她的名字嗎？答：不知道，我們都叫她婷婷。問：今天下午妳才叫他們把錢拿過來？答：沒有，婷婷先藏起來。問：婷婷先藏起來，毒品是妳叫…答：叫小杰去拿。問：叫小杰…乙○○去跟婷婷拿？答：婷婷都先藏在路邊，再叫小杰去拿。問：叫小杰拿回來分裝就對了，是不是？答：嗯。問：這16萬是叫婷婷去調貨？答：嗯。問：到現在毒品有沒有賣出去？答：還都沒有。問：為什麼妳剛開始在作筆錄時說妳不知道東西是誰的？你為什麼要這樣說？答：因為剛開始我不知道他是去跟婷婷拿回來的，這個過程我不知道婷婷已經放在旁邊了…。問：這樣就交待不過去了…妳明知道有這個（錄音帶換面），為什麼要說妳不知道毒品是誰的？為什麼剛筆錄要這樣說？啊？ 淑仔 ，快點，我問妳啊!是不是要推卸責任啊？啊？要推卸責任？答：嗯。問：乙○○和李佳憲妳薪水打多少錢給他們？答：李佳憲沒有。問：李佳憲沒有，為什麼他要幫妳做事？答：他沒有幫我做事。問：要不然呢？他是什麼角色？幫妳拿毒品回來？要不然也有在分裝。答：他沒有。問：都沒有？答：分裝是他自己的部分，他也是自己用好了。問：要不然李佳憲去病房做什麼？答：他也是朋友去探視而已，他跟我借車。問：只要乙○○被妳請而已？答：嗯。問：妳這個販毒集團成員有誰？答：就小杰而已。答：分配？本來都是婷婷在做的，婷婷後來不知道是什麼事情，然後又向我拿錢又交待事情交待不出來，就把她的東西拿給我，說是補償我。問：這個集團就妳負責嘛!妳拿資金出來是不是？本來是請婷婷在做，是不是？答：她是幫我去拿東西。問：對啊，她是幫妳拿東西？答：嗯。問：還有乙○○，三人嘛答：婷婷也不算是我請的。問：那妳算負責拿錢出來買毒品？答：嗯。問：乙○○呢？答：乙○○只是拿東西而已。問：幫妳拿東西及分裝？答：分裝都婷婷在分比較多。問：那今天是誰在分？答：婷婷。問：那怎麼都沒看到她人？答：她就拿了我16萬後就走了。問：乙○○是幫妳去跟婷婷拿東西是嗎？答：婷婷先藏在路邊。問：婷婷分好先藏在路邊，然後乙○○再去拿？賣呢？怎麼賣？答：就等人打電話來。問：就乙○○去交就對了？拿出去給別人？就拿東西跟出去收錢？他的角色就是這樣！…一般是不是錢交完就拿回來交給妳？答：嗯!還沒交到錢哩。問：你打給婷婷跟小杰的薪水是多少？沒有？還是（合夥）而已？還是怎麼樣？答：跟對方加成數，她去接，然後跟對方賺。
問：婷婷就是賺差價就對了？答：嗯。問：小杰呢？答：
小杰是昨天我拜託他過來的。問：說多少錢要給他？答：1000塊。問：一天？1,500？答：1,000至1,500，不一定。問：現場查到另二位 阿芬 和李佳憲在妳的集團裡扮演什麼角色？答： 阿憲 是朋友而已，他昨天來借車，今天來還車而已。問：阿芬呢？答：她是來照顧我的，因為沒有人照顧我。問：他們倆（李佳憲及段淑芬）在妳集團中扮演什麼角色？答：沒有，只是朋友來照顧探視。㈦第7頁第1行甲○○係回答『李佳憲有沒有吸毒我不太確定』，第7頁第5行婷婷的手機號碼是警察自己回答。㈧第7頁第8、9行『希望檢察官給我一次機會』係警察自己回答的。㈨其餘筆錄內容與警訊筆錄內容記載相符，均由甲○○自由陳述，並無遭員警以強迫、脅迫或其他不正方法取供的情況。」等語（見原審卷第240-246頁）。觀之上開勘驗筆錄，雖甲○○之警詢筆錄未完全依甲○○之供述記載，然關於扣得之毒品係何人出資購買，及乙○○為販毒集團之成員，且甲○○應允乙○○每日支付薪資1,000元至1,500元，又乙○○則係負責分裝及交付毒品予買家等情，確為甲○○自己所陳述，且警察機關已依法定程序連續錄音由連續錄音之詢問過程可發現甲○○之上開自白陳述證據並無遭強暴脅迫或誘導而為陳述，其陳述之出於任意性應無疑義。再者，甲○○與被告乙○○相互間為朋友關係，亦為被告乙○○陳述在卷，彼此間並無何仇隙，且該甲○○上開自白供述，亦使自身涉犯販賣毒品之犯行，並非因供述指出共犯被告乙○○而得卸免販賣毒品刑責，益見其應無設詞攀誣被告乙○○之必要與可能，其上開證詞應堪採信。又綜據被告乙○○之供詞及上開甲○○之證述，本件案發之前，甲○○已與被告乙○○談妥僱用之薪資報酬，且案發當日確係因乙○○不會分裝毒品，甲○○欲教被告乙○○分裝毒品，被告乙○○始會將上開毒品及分裝工具帶至前揭病房予甲○○，甲○○要叫被告分裝以供販賣之用，是被告乙○○應有共同意圖販賣而持有扣案之毒品。
（三）本院本審審理時証人甲○○仍陳稱：「（問：九十四年九月十六日被查獲的毒品有無賣掉？）答：沒有」「（妳每次買進海洛因或安非他命，都是請跟妳一同販賣的婷婷出面去購買？）答：是的」「（接洽賣方的人是誰？）答：婷婷」「（問：妳在九十四年九月十六日在蘇榮茂婦產科被查獲的安非他命五包、海洛因二十包，是如何取得這些毒品的？）答：安非他命五包是在九十四年九月四、五日左右由婷婷出面洽購，我拿十萬元給婷婷，由婷婷出面洽購的，我不知道她是跟誰買的，海洛因部分我是在九十四年九月四、五日前後那幾天拿十六萬元給妳，請妳洽購，我也不知道海洛因她是跟誰買的」「（問：妳被查扣的五包安非他命及二十包海洛因，當妳拿錢請婷婷去幫你販入的時候，被告是否知道這件事情？）答：不知道，是我直接找婷婷的」等語（見99年4月13日本院審判筆錄）。因扣案海洛因及安非他命是甲○○拿錢直接請婷婷去購入，又尚未賣出，而被告乙○○並不知甲○○拿錢直接請婷婷去購入扣案之毒品，是被告乙○○並未有共同販入之合意與行為分擔，僅於販入階段完成後對購入之毒品有持有行為耳，尚難認被告乙○○已構成因販入量大毒品而成立販賣罪，僅能認被告乙○○嗣後持有前開毒品時，是意圖販賣而共同持有。
（四）此外復有前述第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（海洛因合計淨重16.54公克、空包裝重17.82公克、純度2.97﹪，純質淨重0.49公克，甲基安非他命驗前毛重56公克，驗後毛重55.9公克），及分裝夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、分裝工具1批、分裝牙線包1包，及被告乙○○、甲○○分別所有供販賣毒品聯絡用之行動電話2支（門號為0000000000號及0000000000）扣案可資佐證，足証被告乙○○確有持有前述毒品。
綜上所述，因被告乙○○對其以每日約一千元至1千5百元不等之報酬受僱於甲○○，負責向「婷婷」者收錢及聯絡李佳憲試吃毒品等事宜，且94年9月16日警方查扣之毒品及分裝工具等物，係其依甲○○指示拿至上開病房交予甲○○準備分裝等情已坦承不諱，又扣案海洛因及安非他命是甲○○拿錢直接請婷婷去購入扣案毒品，尚未賣出，而被告乙○○並不知甲○○拿錢直接請婷婷去購入扣案之毒品，是被告乙○○並未有共同販入之合意，尚難認被告乙○○已構成因販入毒品量大而成立販賣罪，僅能認被告乙○○嗣後持有前開毒品時，是意圖販賣而共同持有，並有前述第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命扣案可資佐証，事証明確，被告乙○○意圖販賣而持有上開毒品之犯行已堪認定。
二、按海洛因及安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。又毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，於00年00月00日生效施行，本件被告乙○○所犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之法定刑，新、舊刑度相同，惟新法第17條第2項有偵審中自白減輕其刑之規定，因本件被告乙○○有自白，經比較新、舊法結果，以新法有利於被告乙○○，是本件應適用有利於被告乙○○之修正後之毒品危害防制條例論處。又被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014
901號令修正公布，並於95年7月1日施行，其中刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。
原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對行為人有利，共犯論罪部分，應適用新法。
三、被告乙○○意圖販賣而持有海洛因，此部分核係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；被告乙○○意圖販賣而持有安非他命，此部分核係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴人認被告 黃凱傑 因前述扣案之毒品量大，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之共同販賣第一、二級毒品罪，惟查扣案海洛因及安非他命是甲○○拿錢直接請婷婷去購入，被告黃凱傑不知甲○○拿錢直接請婷婷去購入扣案毒品，此有甲○○原審勘驗之前述警訊譯文可稽，並經甲○○於99年4月13日本院審理時 陳明 ，因被告黃凱傑不知而未有共同販入之合意，尚難認被告黃凱傑已構成因共同販入量大毒品而成立販賣罪，僅能認被告黃凱傑嗣後持有扣案毒品時，是意圖販賣而持有毒品，因起訴書已敍及甲○○在醫院欲教黃凱傑如何分裝上開毒品以俟機出售，黃凱傑乃於94年9月16日下午攜帶上開毒品及分裝工具到醫院而被當場查獲，為起訴效力所及，法院自得變更起訴法條。被告乙○○與甲○○及綽號「婷婷」女子間就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告乙○○一意圖販賣行為而持有第一、二級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合之規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告乙○○對其以每日約一千元至1千5百元不等之報酬受僱於甲○○，負責向「婷婷」者收錢及聯絡李佳憲試吃毒品等事宜，且94年9月16日警方查扣之毒品及分裝工具等物，係其依甲○○指示拿至上開病房交予甲○○準備分裝等情已於警訊中坦承不諱，本院審理時被告乙○○仍坦承：「甲○○她說她要生產，她可能會沒有辦法跑來跑去，這時候她有告訴我說她有在販毒，說如果我要跟她一起販毒，她要教我怎麼做」「她叫我把毒品拿到醫院的時候跟我說如果要做的話，她要教我如何分裝」等語（見99年4月13日本院審判筆錄），是被告乙○○已於偵、審中自白意圖販賣而共同持有毒品，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、另公訴意旨又略認：被告乙○○有參與許自93年6月起，意圖販賣而連續由甲○○出資，由「婷婷」出面向「 柯明祥 」販入海洛因及安非他命毒品。嗣販入後，由被告與 凱杰 與 黃品貴 、婷婷連續多次送交段淑芬、「 阿華 」等買主，交易完成後被告乙○○亦有向黃品貴及婷婷收取販毒所得，因而認其係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪云云。惟查，本件扣案海洛因及安非他命是甲○○拿錢直接請婷婷去購入，尚未賣出，被告乙○○並不知甲○○拿錢直接請婷婷去購入扣案毒品，此已据甲○○於前述原審勘驗之警訊譯文可稽，並經甲○○於本院本審審理時陳明（見99年4月13日本院審判筆錄），因被告乙○○不知而未有共同販入之合意，尚難認被告乙○○已構成因販入量大毒品而成立販賣罪，又公訴人所指之販賣對象段淑芬、阿華，据證人段淑芬於警詢及檢察官偵訊均證稱：「我曾向甲○○購買第一級毒品海洛因」等語。其於警詢時證稱：「我是將毒品海洛因摻入香菸點燃吸食」、「我所吸食的毒品是打電話向甲○○所購買，然後都是由1位綽號螞蟻的男子拿毒品至高雄市光華公園附近跟我交易毒品，我每次向其購買
1小包毒品之價格為新台幣1,000元整」、「我於今年6、
7月份開始向甲○○購買毒品，至今已購買過大約4次，每次都是綽號螞蟻男子拿毒品過來跟我交易的」等語（見警㈡卷第31、33-34頁）；其於檢察官偵訊時證稱：「（何時開始向甲○○買毒品？）6、7月間開始我打電話向她說要買毒品，她就聯絡婷婷、螞蟻把貨拿給我，共買10幾次海洛因，每次買1、2千元，以夾鍊袋裝1小包」等語（見94年度偵字第21404號第21頁）。依證人段淑芬之證詞，均僅能證明於94年6、7月間，曾向甲○○購買第一級毒品海洛因多次。而依段淑芬上開證詞，其向甲○○購買之毒品係海洛因，且係由綽號「螞蟻」之男子將海洛因交付之，而被告乙○○之綽號係「蟑螂」，並非「螞蟻」，而段淑芬從未指認被告乙○○即係交付毒品海洛因之男子，參諸甲○○亦從未證稱其有指示被告乙○○將毒品海洛因交予段淑芬，而觀之被告乙000000000000號行動電話之監聽譯文，亦無被告乙○○與段淑芬聯絡之內容，是無證據證明被告乙○○有與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予段淑芬之犯意聯絡或行為分擔，又段淑芬自始證稱其係向甲○○購買海洛因，均未曾證稱伊曾向甲○○或被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命等語，佐以段淑芬為警查獲當日經採尿送驗，確僅呈嗎啡陽性反應，此有段淑芬之濫用藥物尿液檢驗報告可佐（見原審卷第332頁），是公訴人認段淑芬曾向被告乙○○等人購買第二級毒品甲基安非他命云云，自非可信。又公訴人另認被告乙○○有共同販賣毒品予綽號「阿華」之人，然公訴人對於被告乙○○究於何時、何地、販賣何種毒品及數量予綽號「阿華」之人，並無片言隻字記載，更無為任何舉證，是究竟有無綽號「阿華」之人？或其究竟是否有向被告乙○○等人購買毒品已有可疑，而依卷附之監聽譯文，僅有甲○○與門號0000000000號及0000000000、0000000000（見警㈠卷第
80、86-87、93、97頁）有提到「阿華」，然上開內容除無法證明綽號「阿華」之人有購買毒品之行為外，亦無法證明被告乙○○與綽號「阿華」之人有何關連，公訴人認被告乙○○有販賣毒品予綽號「阿華」之人，亦有未洽。又公訴人另指被告乙○○向黃品貴及婷婷收取販毒所得，惟黃品貴部分已經本院以96年度上更（一）268號判決無罪，檢察官未上訴而確定，綽號「婷婷」之女子無真實姓名、地址，均無法証明被告乙○○向黃品貴及婷婷收取販毒的錢，此部分事亦難認定之。綜上均無法証明被告乙○○有參與甲○○意圖販賣而販入或日後售出之販賣毒品行為，惟此部分起訴事實與本件上開論罪科刑部分，有實質上一罪關係（意圖販賣而持有毒品係販賣毒品之階段行為，彼此間係吸收關係），爰不另為無罪諭知。
五、原審予以論科，固非無見，惟查扣案海洛因及安非他命是甲○○拿錢直接請婷婷去購入，尚未賣出，被告乙○○並不知甲○○拿錢直接請婷婷去購入扣案毒品，此已据甲○○於前述原審勘驗之警訊譯文可稽，並經甲○○於本院本審審理時陳明（見99年4月13日本院審判筆錄），因被告乙○○不知而未有共同販入之合意，尚難認被告乙○○已構成因販入量大毒品而成立販賣罪，原審認被告乙○○已構成因販入量大毒品而成立販賣罪，尚有未洽，被告乙○○上訴否認共同販賣毒品，為有理由，惟被告乙○○仍構成意圖販賣而持有毒品罪，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌被告乙○○受僱於甲○○，為之持有所購入欲供販賣之毒品，準備分裝尚未出售即被查獲，該毒品數量尚非甚多，犯後已坦承犯行，態度尚佳，其在犯罪非居於主導之地位，犯罪情節較輕，及其動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑5年2月。扣案之海洛因及甲基安非他命，分別係第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗耗失之海洛因及甲基安非他命，自無庸沒收銷燬；又盛裝上開海洛因之包裝袋17包，與海洛因非不可剝離，又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋5包，與甲基安非他命非不可剝離，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又如附表1至4所示之物，係共犯甲○○所有欲供分裝毒品販賣毒品所用之物，業據甲○○於警詢時供述在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至其餘扣案之行動電話、筆記簿等物，與被告乙○○判罪之意圖販賣而持有毒品無涉，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年5月4日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月4日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│電子磅秤│1台│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│牙線盒│1盒│├──┼───────────────┼───────────────┤││夾鍊袋│1大包││3│││├──┼───────────────┼───────────────┤│4│分裝工具│1批（內有小剪刀4把、小鑷子4││││支、竹籤2支、小美工刀1支、鑰││││匙圈1個，均放置在1鐵盒內）│└──┴───────────────┴───────────────┘