裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第54號刑事判決
裁判日期：民國109年05月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第54號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告張滿鑫選任辯護人廖偉成律師
姜林青吟 律師上訴人即被告 史金龍 被告 温文成 上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第644號中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4872、5062、5171號、5399號、5715、5876、6357、6610、6767號；併辦案號：同署108年度偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告 溫文成 、史金龍犯罪事實三(即原審判決犯罪事實四)及定應執行刑部分均撤銷。
温文成共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。
史金龍共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。
扣案之藍色油壓剪壹把沒收。未扣案之犯罪所得各新台幣貳萬參仟玖佰伍拾柒元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其餘部分上訴駁回。
史金龍撤銷改判與上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、 馬進龍 知悉位在苗栗縣○○鎮○○○車站南邊之合勝電器工程股份有限公司（下簡稱合勝公司）所有，並由該公司經理 周書翔 所管理之工地（下簡稱合勝公司工地）內，置有供鐵路施工使用之大量銅線後，遂邀約温文成及張滿鑫前往該處行竊，經温文成及張滿鑫應允後，馬進龍遂於民國(下同)107年6月21日下午11時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載温文成及正熟睡且不知情之張滿鑫欲前往合勝公司工地，途經苗栗縣○○鎮○○路○○○號附近時，因見 張桶泉 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車停放在該處且無人看管，馬進龍及温文成竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，推由馬進龍駕駛前開小客車在附近把風，另由温文成手持其所有客觀上可作為兇器使用之螺絲起子1把前往上開小貨車停放之處，先徒手打開未上鎖之車門進入其內，再利用上揭螺絲起子將該車之電門鎖破壞後發動該車，以此方式竊取上開小貨車1台得手後駛離(馬進龍、溫文成此部分已確定)。
二、馬進龍、温文成竊得上開小貨車後，再夥同張滿鑫共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，結夥3人持温文成所有客觀上可作為兇器使用之藍色油壓剪1把，於107年6月21日下午11時59分許，共同前往合勝公司工地內，由温文成持藍色油壓剪，將合勝公司所有之銅線剪斷，馬進龍、張滿鑫或拉線、或綑線，合力將竊得之銅線搬運至上開竊得之自小貨車內，以此方式竊得全新銅線共76公斤，途中H0-0000號自用小貨車故障，再將銅線搬上馬進龍駕駛之0000-00號自用小客車駛離(馬進龍、温文成此部分已確定)。
三、温文成實施前開竊行因而知悉合勝公司工地內置有銅線後，遂邀約史金龍前往該處行竊，經史金龍應允後，渠等共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於107年6月22日下午10時53分許，由温文成駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載史金龍前往合勝公司工地後，再持温文成所有客觀上可作為兇器使用之同一藍色油壓剪，共同將合勝公司所有之銅線剪斷後，再將竊得之銅線搬運至上開小客車內，以此方式竊得全新銅線共259公斤後駕車離去。
四、温文成竊得前開259公斤之銅線後，竟又邀約史金龍及 許武州 前往該處行竊，經史金龍及許武州應允後，渠等即共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於107年6月24日下午10時28分許，由温文成駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載史金龍、許武州前往合勝公司工地後，再持温文成所有客觀上可作為兇器使用之同一藍色油壓剪，共同將合勝公司所有之銅線剪斷後，復將竊得之銅線搬運至上開小客車內，以此方式竊得全新銅線共236公斤後駕車離去(溫文成、 許武洲 此部分已確定)。
五、案經合勝公司委由周書翔訴請內政部警政署鐵路警察局臺中分局，暨新竹縣警察局刑事警察大隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告史金龍、張滿鑫及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告温文成、張滿鑫、史金龍分別於警
訊、偵查、原審及本院(張滿鑫、史金龍)審理時坦承不諱（見5399號偵查卷第21、87頁，5062號偵查卷第39至40、第14
4、215頁，5715號偵查卷第43-44、217-218、353頁，原審卷二第231至232頁、第287頁、本院審理筆錄），核與證人即告訴代理人周書翔、被害人張桶泉於警詢中證述之情節相符（見偵字第4872號卷第55至65頁），並有內政部警政署鐵路警察局臺中分局偵查報告、新竹縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告、內政部警政署鐵路警察局臺中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、合勝公司工地之監視器錄影畫面翻拍照片各1份、估價單翻拍照片8張附卷可稽（見他字第954號卷第61至66頁，他字第1532號卷第15至19頁，偵字第4872號卷第89至129頁，偵字第5715號卷第63至67頁，偵字第6767號卷第93至95頁），復有藍色油壓剪1把扣案可佐（見偵字第5715號卷第63至67頁），共犯馬進龍、許武洲業經判刑確定(見原審判決)，足認被告上開任意性自白均與事實相符。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，咸應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告3人行為後，刑法第321條第1項已於108年5月31日修正
生效，修正後之規定將修正前加重竊盜行為之法定刑予以提高，經比較新舊法後，認修正後規定並未較有利於被告等人，應依刑法第2條第1項前段，均適用修正前之規定。
㈡按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜
罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告馬進龍、温文成前揭持以竊取車輛之螺絲起子1把，暨被告溫文成等人前揭竊取銅線所使用之藍色油壓剪1把，均爲質地堅硬之金屬且尖、銳，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，俱屬刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。
㈢核被告張滿鑫就事實二所為，係犯修正前刑法第321條第1項
第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，被告史金龍就事實三、四所為分別犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，被告溫文成就事實三所爲係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈣被告張滿鑫就犯罪事實二部分與溫文成、馬進龍間；被告温
文成、史金龍就犯罪事實三部分彼此間；被告史金龍就犯罪事實四部分與温文成、許武州間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，爲共同正犯。被告史金龍就事實三、四之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告温文成前因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑6
月確定，於105年6月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪爲累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告温文成前次所犯施用毒品案件與其本案所犯竊盜案件之犯罪情節、罪質均不相同，侵害法益復異，且因被告温文成於96年間因竊盜案件經法院為科刑判決後，迄至本案發生前均未再有實施竊盜犯行經法院判處罪刑確定之前案紀錄，尚難遽認被告温文成就本案竊盜犯行有特別惡性或刑罰反應力薄弱。爰不依累犯規定加重其刑。
㈥原審認被告張滿鑫犯罪事實二、被告史金龍犯罪事實四部分
，罪證明確，爰審酌被告2人均具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，反基於貪念，在計畫縝密後實施前揭竊行，迄未與告訴人達成和解賠償損害，所為實屬不當，復考量被告2人於共犯中之角色地位、參與之程度、竊盜之手段、竊得物品之數量，兼衡被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，被告張滿鑫於審理中自陳高中肄業，入監前經營雜貨店，家中尚有母親及孫女需其扶養等語（見原審卷二第233頁），被告史金龍於審理中自 陳國中 肄業，入監前從事農漁業，家中尚有小孩需其扶養等語（見原審卷二第288頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑玖月、拾月。就沒收部分敘明：按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。經查：①供犯罪所用之物部分：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之藍色油壓剪1把，為被告温文成所有，並由其攜帶以供前揭各次竊取銅線犯行所用等情，業據被告温文成及史金龍於審理中供陳明確（見原審卷一第343至344頁），核屬供犯罪所用之物，自應依前開規定宣告沒收。②犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之1第5項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。經查：⑴被告張滿鑫與馬進龍、温文成如犯罪事實二所載竊行，共竊得76公斤之全新銅線，且 經渠 等3人共同將前開銅線載往位在桃園市○○區○○路○○○號之資源回收場變賣，並賣得新臺幣（下同）14060元後，被告馬進龍分得6000元、被告温文成分得4000元、被告張滿鑫則分得4000元等情，業據被告馬進龍及温文成於偵訊中供陳明確（見偵字第5399號卷第99頁），復有該資源回收場之估價單1紙在卷可佐（見偵字第6767號卷第93頁左上角），堪信屬實。而被告張滿鑫(及馬進龍、温文成)此部分犯罪所得雖均未扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前揭規定對渠等上開犯罪所得均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至被告張滿鑫於審理中雖辯稱伊未分得犯罪所得4000元，僅取得馬進龍轉讓之安非他命等語，惟如犯罪事實二竊行之變賣所得，被告馬進龍僅分得6000元，被告温文成僅分得4000元等情，迭經被告馬進龍及温文成於警詢及偵訊中均供述一致，復因估價單上明確記載此次販賣銅線所得共14060元，被告張滿鑫既參與行竊且共同前往銷售，若未分得該犯罪所得4000元，殊難想像，況馬進龍於偵查中即證述：我去現場二次，我不太記得賣得的金額，如果張滿鑫有到回收場的話，我就會給他錢，安非他命是另外請他用的等語(見4872號偵查卷第296頁)，矧被告張滿鑫既參與該次竊行，分得與温文成同額之4000元，亦不悖常情，被告張滿鑫此部分所辯，尚無足採。⑵被告史金龍與温文成、許武州如犯罪事實四所載竊行，共竊得236公斤之全新銅線，且經渠等共同將前開銅線載往前揭資源回收場變賣並賣得43660元後，被告温文成、史金龍及許武州即朋分之，各分得14553元等情，業據被告温文成、史金龍及許武州於審理中供陳明確（見原審卷一第167頁、第345頁），復有該資源回收場之估價單1紙在卷可佐（見偵字第6767號卷第93頁左下角），堪信為實。此部分犯罪所得雖均未扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前揭規定對渠等上開犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。核原審此部分判決認事、用法均無不當，顯以被告等之責任爲基礎，具體審酌刑法第57條規定之事項量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量之權限，所科之刑均屬適中，無輕重失衡之情事，被告史金龍上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回，被告張滿鑫以原審具體分工未明，驟判被告應同負共同正犯之責，顯然速斷，被告並無前科紀錄，犯後坦承罪行，並願與告訴人達成和解，犯罪情狀顯可憫恕，應適用刑法第五十九條規定減刑，原審量刑過重，爲達矯治教化之特別預防目的，請宣告緩刑等爲由上訴。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告有工作能力，卻意圖不法利得，參與事實二之加重竊盜罪行，犯後迄未賠償告訴人損害，科處有期徒刑九月，與其犯罪情節相衡，並無足以引起一般人同情，情堪憫恕之客觀情狀，不符刑法第59條規定之適用，又被告迄未與告訴人達成和解，得到告訴人之諒解，亦不宜宣告緩刑，至原審未詳敘事實二之分工狀況，業經本院補正，尚不構成撤銷事由，核被告張滿鑫上開上訴亦無理由，亦應予駁回。
㈦原審就被告溫文成、史金龍犯罪事實三部分論科固非無見，
然此部分僅被告二人共犯，原審論以結夥三人以上㩗帶兇器竊盜尚有未洽，檢察官及被告史金龍以原審此部分判決不當爲由上訴均有理由，應由本院將原審此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告二人正值青壯，不思以正當手段賺取財物，意圖不法利得，爲本件竊盜犯行，所爲誠堪非難，及被告2人犯罪之動機、目的、手段、所得財物、對告訴人所生之損害，暨犯後均坦承犯行，然咸未能賠償告訴人損害，被告史金龍自陳國中肄業，入監前從事農漁業，家中尚有小孩需其扶養等語（見原審卷二第288頁），被告温文成自陳高職畢業，現從事餐飲業，家中尚有女兒需其扶養等語（見原審卷二第232至233頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，史金龍部分並與上訴駁回部分，參酌所犯兩罪之罪質相同、時間間隔近及責任非難重複程度高等情狀，定其應執行刑。扣案之藍色油壓剪1把，為被告温文成所有供本件竊盜犯行使用，依刑38條第2項前段規定宣告沒收。被告史金龍與溫文成犯罪事實三所載竊行，共竊得259公斤之全新銅線，經渠等共同將前開銅線載往資源回收場變賣並賣得47915元後，各分得23957元等情，業據被告史金龍與温文成於審理中供陳明確（見原審卷一第166頁、第345頁），復有該資源回收場之估價單1紙在卷可佐（見偵字第6767號卷第93頁右上角雖均未扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
四、被告溫文成經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第368條、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款(修正前)、第51條第5款、38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴及移送併辦，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國109年5月28日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國109年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第3款、第4款。
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。