裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第41號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第41號上訴人即被告 周偉傑 選任辯護人 詹振寧 律師
陳明彥 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第644號中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4872、5062、5171、5399、5715、587
6、6357、6610、6767號），及移送併辦(108年度偵字第165號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周偉傑共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周偉傑係鉅享股份有限公司（下稱鉅享公司）之技術助理員，因鉅享公司承包交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵）更換鐵路電車線工程，周偉傑因而知悉該工程之進度及上班時間。詎周偉傑竟意圖為自己不法之所有，與 馬進龍 間基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國(下同)107年6月21日前之某日透過LINE通訊軟體及星城網路遊戲聊天室等通訊方式，將位在苗栗縣通霄鎮通霄火車站南邊之合勝電器工程股份有限公司（為鉅享公司之上游包商，下簡稱合勝公司）經理 周書翔 所管理之工地（下簡稱合勝公司工地）內置有大量全新銅線，且自107年6月21日起至同月25日之期間內，該工程將會停工，員工均休假而無人看守，可乘機前往該處竊取銅線等情告知馬進龍，馬進龍遂應允前往行竊，並約定馬進龍竊取後將變賣贓款之一部分給周偉傑。嗣馬進龍軼出與周偉傑之犯意聯絡範圍，超越原先由馬進龍單獨攜帶兇器前往合勝公司工地行竊之計畫內容，獨自萌生結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意，邀約 温文成 及 張滿鑫 (二人另行審理)前往該處行竊，經温文成及張滿鑫應允後，馬進龍、温文成及張滿鑫遂結夥3人於107年6月21日23時許，共同前往合勝公司工地內，持温文成所有客觀上可作為兇器使用之藍色油壓剪1把，共同將合勝公司所有之銅線剪斷後，再將竊得之銅線搬運至馬進龍所有之6852-KA號自用小客車及不知情之 張桶泉 所有之H6-4862號自用小貨車內，以此方式竊得全新銅線共76公斤後駕車離去。
二、案經合勝公司委由周書翔訴請內政部警政署鐵路警察局臺中分局，暨新竹縣警察局刑事警察大隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力：①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
③併辦部分與起訴部分係同一事實爰併予審理。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據被告於本院審準備程序及審理時坦承不諱
，核與證人即共犯馬進龍及證人温文成、張滿鑫分別於警詢、偵查、審理中暨證人即告訴代理人周書翔於警詢中證述之情節大致相符，並有內政部警政署鐵路警察局臺中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、合勝公司工地之監視器錄影畫面翻拍照片各1份、估價單翻拍照片8張附卷可稽，復有藍色油壓剪1把扣案可資佐證，被告任意性自白與事實相符，應可採信。又被告報點予馬進龍，並將鉅享公司擬於上揭期間休假乙事告知馬進龍以利其實施竊行，更有要求馬進龍應於事成後將其應分得之贓款交付等情，足認被告與馬進龍間確有竊盜之犯意聯絡。
㈡按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯
之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院101年台上字第4673號判決意旨參照）。被告與馬進龍間具有竊盜之犯意聯絡乙節，業經認定如前，因被告與馬進龍間之犯罪計畫內容，係欲前往合勝公司工地內竊取銅線，而銅線之質地堅固且重量甚重，是竊取銅線之人必得攜帶足資截斷銅線之工具將之截短以利搬運持往銷贓，考量該工具既足破壞質地堅硬之銅線將之截斷，則該工具自足對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬兇器。是以，在被告及馬進龍之原定犯罪計畫中，馬進龍攜帶兇器前往合勝公司工地內行竊乙節，並未超越一般社會通念，核屬被告所能意會之犯罪計畫範圍之一部，被告就此部分自應與馬進龍共負攜帶兇器竊盜之責。又被告自始即稱僅報點予馬進龍，不認識温文成、張滿鑫，核與温文成、張滿鑫於偵訊中證述：當時是馬進龍跟伊等說該點可以行竊，伊等不知道馬進龍消息來源為何等語相符，且本案並無充分證據，足資證明被告報點予馬進龍時，業與馬進龍共謀結夥三人以上攜帶兇器前往該處行竊，從而，馬進龍邀同温文成及張滿鑫前往上址行竊此部分，應已軼出與被告之犯意聯絡範圍，而超越原先由被告報點予馬進龍後，再由馬進龍單獨攜帶兇器前往上址行竊之計畫內容，揆諸前揭判決意旨，此部分當已構成「共同正犯之逾越」，自不得遽令被告負擔結夥三人以上攜帶兇器竊盜之責，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第321條第1項已於108年5月31日修正
生效，修正後之規定將修正前加重竊盜行為之法定刑予以提高，經比較新舊法後，認修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定應適用修正前之規定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告報點予馬進龍後，馬進龍持以竊取銅線之藍色油壓剪1把，具質地堅硬之金屬利刃，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬刑法第321條第1項第3款之兇器。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告與馬進龍間就攜帶兇器竊盜有犯意聯絡及行為分擔，爲共同正犯。
㈢被告前因施用毒品及酒後駕車等案件，經法院分別判決判處
有期徒刑2月、3月確定後，再經法院裁定定應執行有期徒刑4月確定，嗣被告入監執行後，於105年10月24日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪爲累犯。惟本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前次所犯施用毒品及酒後駕車等案件，與本案所犯竊盜犯行之犯罪情節、罪質均不相同，侵害法益復異，尚難遽認被告就本案竊盜犯行確有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰不依累犯規定加重其刑。
㈣原審認被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查被告於原審
判決後已與鉅享公司達成和解(見卷附和解書)，並積極與合勝公司和解，因賠償數額過大而未能成立，原審未及審酌尚有未洽，被告以原審量刑過重爲由上訴，尚非無由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告之素行，正值輕壯，具工作能力，不思以正當途徑獲取財物，竟與馬進龍共犯本件竊盜罪行，所為誠屬不當，兼衡被告於共犯結構中之角色地位及對於犯罪之實際參與程度，及犯後於本院審理中坦承罪行，業與鉅享公司達成和解，並積極與合勝公司和解，因賠償數額過大而未能成立之犯後態度，暨自 陳國中 畢業，現於鉅享公司擔任技術助理員，家中無人需其扶養之教育智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件並不符緩刑宣告要件，被告及辯護人請求宣告緩刑並無理由。
四、沒收部分：①犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。經查，馬進龍於偵訊中固證述伊實施前揭竊行並變賣銅線得手贓款後，已將被告應分得之部分，以移轉價值約5、6千元之星城網路遊戲點數予被告之方式加以抵償等語（見偵字第4872號卷第295至296頁），似足認本案被告確已實際取得星城網路遊戲點數之犯罪所得。惟因馬進龍於審理中先供稱：我沒有把被告應分得之贓款交給他，我是移轉價值約5、6千元的星城網路遊戲點數給被告當作酬勞等語（見原審卷一第386頁），嗣又改稱：被告曾有向我購買星城網路遊戲點數，那些點數和本案竊盜犯行有無關聯我忘了，在我實施本案竊行前，被告就陸陸續續有跟我拿遊戲點數，我有一直給他等語（見原審卷一第386頁），可見馬進龍對其是否確有實際將犯罪所得交予被告，暨其移轉予被告之星城網路遊戲點數是否確係本案犯罪所得等節均無法加以確定，被告於原審審理中亦供稱：我曾有向馬進龍購買價值約6千元之星城網路遊戲點數，我是用現金跟他購買等語（見原審卷三第46頁），又與馬進龍前揭證述內容有所出入，且本案除馬進龍及被告之前揭供述外，並無其他極證據足認被告確有獲取犯罪所得，尚難僅憑證人馬進龍前揭證述內容，遽認被告確有實際獲取犯罪所得，自無從對被告之犯罪所得宣告沒收。
②供犯罪所用之物部分：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。經查，扣案之藍色油壓剪1把為温文成所有，並由其攜帶以供馬進龍實施前揭竊盜犯行所用等節，業據温文成於原審審理中供陳明確（見原審卷一第343至344頁），固屬供本案犯罪所用之物。因該藍色油壓剪非屬被告所有，被告亦無事實上之處分權，爰不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款(修正前)、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴及移送併辦，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國109年3月12日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第3款。
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。