臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1246號刑事判決

裁判日期：民國109年12月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1246號上訴人即被告 羅价甫 選任辯護人 賴威平 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
108年度訴字第3137號中華民國109年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32165號；移送併辦案號：109年度偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表四編號7至10部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表四編號7至10所示之罪，各處如附表四編號7至10所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑（即附表四編號7至10）及上訴駁回部分所處之刑（即附表四編號1至6），應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟猶持用如附表一編號5所示門號0000000000號行動電話（扣案）作為對外聯絡販賣毒品或轉讓禁藥之通訊工具，分別為下列行為：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命：
⒈乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
民國108年7月13日19時41分起至59分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與 吳昆崴 使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「吳小崴」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日19時58分許，在乙○○位於臺中市○○區○○路0段000號住處，雙方達成由乙○○以新臺幣（下同）6000元價格，販賣重量1錢之甲基安非他命予吳昆崴，待吳昆崴販賣後再給付價金予乙○○之約定，乙○○即販賣且先交付半錢之第二級毒品甲基安非他命1小包予吳昆崴以牟利，嗣於108年7月15日凌晨0時44分許，仍在乙○○上址住處，再交付半錢之甲基安非他命1小包予吳昆崴，並收取販賣甲基安非他命所得價金3000元（未扣案），迨於同日19時11分許，吳昆崴復至乙○○上址住處，交付剩餘價金3000元（未扣案）予乙○○。
⒉乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年9月27日8時23分起至9時4分許間，利用前揭0000000000號行動電話與 陳建文 使用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日9時4分許，在乙○○上址住處，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予陳建文以牟利，並向陳建文收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案）。
⒊乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年10月3日13時51分起至19時44分許間，利用前揭0000000000號行動電話與 彭秀貴 撥打之0000000000號公用電話聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日19時46分許，在乙○○上址住處，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予彭秀貴以牟利，並同意彭秀貴賒帳，嗣於同月6日13時45分許，彭秀貴再至乙○○上址住處，交付購毒價金1000元予乙○○收受（未扣案）。
⒋乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年10月16日5時18分起至17時31分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與 林建和 使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「 阿和 」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日17時31分許，在乙○○上址住處，以2000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予林建和以牟利，並向林建和收取販賣甲基安非他命所得價金2000元（未扣案）。
⒌乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年11月1日7時46分起至17時52分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與林建和使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「阿和」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日17時38分許，在乙○○上址住處，以3000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予林建和以牟利，並向林建和收取販賣甲基安非他命所得價金3000元（未扣案）。
⒍乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年11月9日凌晨0時18分起至17時3分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與林建和使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「阿和」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日17時3分許，在乙○○上址住處，以2000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予林建和以牟利，並向林建和收取販賣甲基安非他命所得價金2000元（未扣案）。
⒎乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年11月9日17時6分起至38分許、20時43分起至21時7分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與綽號「小隻」之 盧政忠 使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「小隻仔」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，以分次交付價金、毒品之方式，於同日17時43分、21時15分許，在乙○○上址住處，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予盧政忠以牟利，並向盧政忠收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案）。
⒏乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年11月11日4時6分起至19時33分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與盧政忠使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「小隻仔」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於同日19時33分許，在乙○○上址住處，以1500元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予盧政忠以牟利，並向盧政忠收取販賣甲基安非他命所得價金1500元（未扣案）。
⒐乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
108年11月10日21時16分起至42分許間，利用前揭0000000000號行動電話，透過LINE（暱稱「ICU」）通訊軟體與綽號「阿鉦」之 曾煜翔 使用之門號0000000000號行動電話（LINE暱稱「超帥鉦」）聯繫買賣甲基安非他命事宜後，曾煜翔乃先存款3000元至乙○○向玉山銀行申設之帳號000000000000
0號帳戶內，再於同日21時50分許，在乙○○上址住處，以3000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命予曾煜翔以牟利。
㈡轉讓禁藥甲基安非他命：
乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年11月9日20時58分起至21時10分許間，利用前揭0000000000號行動電話與彭秀貴撥打之0000000000號公用電話聯繫後，於同日21時30分許，在乙○○上址住處，無償轉讓少量禁藥甲基安非他命予彭秀貴施用。
二、查獲經過、扣案物品及自白情形：㈠嗣經警對乙○○使用之上開行動電話門號實施通訊監察，獲
知有毒品交易情事，進而於108年11月11日22時50分許，在乙○○上址住所執行拘提並搜索，扣得如附表一所示之物，又循線扣獲如附表二、三所示之物（附表一至三所示之物與本案有關或無關，見理由欄沒收部分之說明），而悉上情。㈡乙○○對於前述一㈠所示販賣甲基安非他命之事實，於偵查及審判中均已自白。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈠）：
⒈訊據被告乙○○對於犯罪事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命
予證人吳昆崴、陳建文、彭秀貴、林建和、盧政忠、曾煜翔之犯行，業於偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，於本院供認：我全部承認，原審判決書所載販賣的對象、時間、地點、聯絡方式、毒品種類、金額，均正確，販賣毒品的價金我都有收到，我是賺加油錢等語，並經證人即購毒者吳昆崴、陳建文、彭秀貴、林建和、盧政忠、曾煜翔於警詢、偵訊時以證人身分，各就被告乙○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命之基本事實，為確切之證述。再者，卷附監察譯文、手機通訊軟體對話內容，也皆為被告、證人所是認，且互核吻合，足認該等證人所證，信而有徵，堪以採信。
⒉此外，復有扣案如附表一編號5所示供被告販賣第二級毒品
使用之行動電話1支及附表二、三所載甲基安非他命得佐，另有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告（見108聲拘1072卷第5至36頁）、被告之通聯調閱查詢單（見108聲拘1072卷第39至41頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊科偵隊情搜照片（見108聲拘1072卷第53至57頁）、通訊軟體對話手機翻拍照片（見108偵32165卷第103至121頁）、扣案物品照片、現場照片（見108偵32165卷第123至139頁）、被告之臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊毒品案件被告通聯紀錄表（見108偵32165卷第169至171頁）、原審10
8年聲監續字第1551號、108年聲監字第1153號通訊監察書、電話附表（電話號碼0000000000號）（見108偵32165卷第199至205頁）、指認人彭秀貴之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見108偵32165卷第225至229頁）、彭秀貴之臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊毒品案件被告通聯紀錄表、手機翻拍照片（見108偵32165卷第253至256頁）、錄影畫面翻拍照片（見108偵32165卷第259至260頁）、通訊軟體對話手機翻拍照片（見108偵32165卷第26
1至262頁）、被告與陳建文之通訊監察譯文（見108偵32
165卷第291至294頁）、指認人陳建文之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見108偵32165卷第295至303頁）、陳建文之臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊毒品案件被告通聯紀錄表、手機翻拍照片（見108偵32165卷第319至323頁）、電話號碼0000000000號通聯調閱查詢單（見10
8偵32165卷第329頁）、盧政忠等人之通聯調閱查詢單（見108偵32165卷第443頁）、指認人林建和之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見108偵32165卷第465至
469頁）、林建和（LINE暱稱「阿和」）之通訊軟體對話手機翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片（見108偵32165卷第483至487頁）、林建和之臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊毒品案件被告通聯紀錄表、手機翻拍照片（見108偵32
165卷第509至515頁）、指認人曾煜翔之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見108偵32165卷第535至539頁）、曾煜翔（LINE暱稱「超帥鉦漢友」）之通訊軟體對話手機翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片（見108偵32165卷第541至550頁）、曾煜翔之臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊毒品案件被告通聯紀錄表、手機翻拍照片（見108偵32165卷第571至573頁）、指認人盧政忠之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見108偵32165卷第593至59
7頁）、盧政忠（LINE暱稱「小隻仔～鐵棟白鐵…」）之通訊軟體對話手機翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片（見10
8偵32165卷第599至613頁）、盧政忠之臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊毒品案件被告通聯紀錄表、手機翻拍照片（見108偵32165卷第625至633頁）、擷取報告（第680至681頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（第687至688頁）、衛生福利部草屯療養院108年11月13日草療鑑字第1081100197號、108年11月19日草療鑑字第1081100198號鑑驗書（見108偵32165卷第729至731頁）、玉山銀行個金集中部
109年1月3日玉山個（集中）字第1090001148號函（見原審卷第111至116頁）等在卷可稽，均核與被告前揭自白相符。
⒊按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科
以重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於本院亦自承：我是賺加油錢等語（見本院卷第305、357頁），顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。
⒋茲就被告供詞及上開證人吳昆崴、陳建文、彭秀貴、林建和
、盧政忠、曾煜翔歷次證詞中所陳，依犯罪事實欄一㈠所示之價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪所得之基礎。⒌綜上，此部分事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命
9次之犯行堪以認定，應依法論科。㈡轉讓禁藥甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈡）：
⒈訊據被告對於犯罪事實欄一㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命予
證人彭秀貴施用之犯罪事實，業於偵訊、原審、本院準備程序及審理中皆認承在卷，其於本院供認：我承認，對於原審判決書所載轉讓對象、時間、地點、聯絡方式、毒品種類均正確等語，並經證人即毒品受讓者彭秀貴於警詢、偵訊時，就被告確有無償轉讓甲基安非他命1次之基本事實，為明確之證述。
⒉此外，復有扣案如附表一編號5所示供被告轉讓禁藥使用之
行動電話1支可資佐證，另有前述之偵查報告、通聯調閱查詢單、通聯紀錄表、手機翻拍照片、指認人彭秀貴之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表等附卷得考，以上參互觀之，堪認被告前揭自白與事實相符，值予憑採。
⒊綜上，此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命予證人彭秀貴1次之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業
於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、
運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。又甲基安非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命，除轉讓之數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，應優先適用藥事法第83條第1項處斷。查被告固轉讓甲基安非他命予犯罪事實欄一㈡所示之彭秀貴，然被告轉讓之數量甚微，已據上開證人於偵訊時陳明，且尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條關於第2級毒品在淨重10公克以上之規定，是被告就犯罪事實欄一㈡所示轉讓甲基安非他命予證人彭秀貴之犯行部分，自應適用藥事法論擬，論以該法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命營利之犯行
，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；關於犯罪事實欄一㈡所載轉讓甲基安非他命之行為，則犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。又臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第1902號移送併辦被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，因與原起訴之犯罪事實為同一案件，爰由本院併予審理。
㈢被告所犯9次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：毒品危害防制條例第17條部分：
觀諸98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之立法理由，前者（第一項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第二項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第二項減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言。又刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是以法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第10
72、1746、2100、2180號裁判意旨參照）。查：⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就犯罪事實欄一㈠所示之9次販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中皆自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴就犯罪事實欄一㈠⒍至⒐部分：
被告乙○○於108年11月11日22時50分許為警查獲後，供陳其此部分甲基安非他命之來源係 張靚 等語，嗣張靚遭警破獲販毒犯行，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以109年度偵字第4487、5323、5508號起訴書針對張靚於108年11月8日販賣甲基安非他命予乙○○之犯行提起公訴，此有臺灣雲林地方檢察署109年9月15日雲檢原宇109偵4487字第1099025118號函、上開起訴書存卷足佐（見本院卷第
271至278頁），是張靚之販賣毒品犯行，確係因被告之供述而查獲無訛。基上，被告關於犯罪事實欄一㈠⒍至⒐所示販賣甲基安非他命行為，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
⑵就犯罪事實欄一㈠⒈至⒌部分：
被告固稱其此部分甲基安非他命之上手亦係張靚云云，惟經張靚否認，且此等部分之販賣時間均早於前述張靚遭起訴販賣之108年11月8日，又本案依卷內資料顯示，查無任何關於張靚該段期間販毒予乙○○之事證，尚難認有何因被告乙○○供述上手而據以破獲之情形，自皆無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
⒊至被告所犯犯罪事實欄一㈡之轉讓禁藥部分，按法律之適用
有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。本案被告轉讓甲基安非他命之犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，縱被告關於犯罪事實欄一㈡曾於偵查及審判中均自白犯罪，且供出上手張靚，但基於法律整體適用不得割裂原則，此部分自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，減輕其刑，附此敘明。
㈤上訴理由狀雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪之
情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本案販賣、轉讓毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為販賣或轉讓甲基安非他命之行為，又其於本案販賣、轉讓甲基安非他命之對象為6人，犯行達10次，此與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶數次販賣、轉讓甲基安非他命，誠屬不當，自應予責難；況被告所犯販賣第二級毒品之犯行，業有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，其中部分甚至符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，經減輕或遞減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀及遍查全卷證據資料，實難認被告犯行客觀上有引起一般同情，或有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，是上訴理由狀主張依刑法第59條酌減其刑，難認可採。
㈥沒收：
⒈查獲之毒品：
⑴按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
⑵查扣案如附表二、三所示之物，均檢出含第二級毒品甲基
安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年11月13日草療鑑字第1081100197號、108年11月19日草療鑑字第1081100198號鑑驗書在卷可查（見108偵32165卷第729至
731頁），被告亦供稱如附表二、三所示之毒品為其販賣剩餘等語（見原審卷第133至134頁），是上開扣案物依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後一次販賣毒品之附表四編號9（即犯罪事實欄一㈠⒏）主文項下宣告沒收銷燬。又上開物品及其包裝容器均難與其內含之第二級毒品甲基安非他命成分析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予諭知沒收銷燬。至送驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒉犯罪工具：
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。查扣案如附表一編號5所示之物，為被告用以與購毒者聯繫交易毒品所用，已據被告供述明確（見原審卷第
133頁），應依前揭規定，於附表四編號⒈至⒊、⒌至⒑
主文項下各宣告沒收。⑵次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯
罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定。扣案如附表一編號5所示之物，為被告所有且用以與藥腳聯繫轉讓禁藥所用之物，業經被告供明（見原審卷第13
3頁），是應依前揭規定，於附表四編號⒋主文項下宣告沒收。
⒊犯罪所得：
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
⑵查被告就犯罪事實欄一㈠之犯罪所得，雖未扣案，仍應依
前揭規定，於被告各該犯罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
⒌其餘扣案物：
如附表一編號1至4、6所示之物，為被告施用毒品所用或私人使用之物，此據被告供述在卷（見原審卷第133頁），與被告本案販賣毒品或轉讓禁藥犯行無關，爰不於本案沒收。
五、對原審判決之說明：㈠上訴駁回部分（犯罪事實欄一㈠⒈至⒌之販賣第二級毒品罪及㈡之轉讓禁藥罪）：
原審法院審理結果，認被告就犯罪事實欄一㈠⒈至⒌之販賣第二級毒品及㈡之轉讓禁藥犯行，事證俱屬明確，乃審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使施用者因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險，殊值非難；復考量本案查獲被告販賣毒品既遂對象、販賣毒品數量、所獲不法利益，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，再參以其犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情況（見原審卷第246頁）等一切情狀，分別量處如附表四⒈至⒍主文欄所示之刑，並為相關沒收之說明等情，經核原判決所為認事用法並無違誤（按原審法院雖未及為新舊法之比較說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，自無庸以此理由予以撤銷改判），量刑亦稱妥適，被告上訴主張犯罪事實欄一㈠⒈至⒌、㈡亦有供出上手張靚，且應依刑法第59條酌減其刑云云，依本判決前開理由欄四㈣⒉⑵、⒊及㈤所示之各項事證及論述說明，認無可採，自不足以動搖原判決所為此部分事實認定或量刑判斷，被告此部分上訴意旨指摘原判決不當，並非可取，為無理由，應予駁回如
主文第3項所示。㈡撤銷部分（犯罪事實欄一㈠⒍至⒐之販賣第二級毒品罪）：
⒈原審法院認被告有關犯罪事實欄一㈠⒍至⒐部分罪證明確而
予以論罪科刑，固非無見。然查，被告曾於警偵供出其此部分之毒品來源係張靚，已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，原審誤認被告未供出上手而就此部分未予減刑，有欠允當。是以，被告上訴指摘原判決就此部分未依刑法第59條減刑不當，依本判決前開理由欄四㈤所示，雖屬無據，但其上訴主張有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，則有理由，是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分均撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之甲基安非他命以牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪之動機、方法、手段、販賣期間長短、次數、犯罪所得，兼衡被告犯後坦承犯行，自 陳國中 畢業之智識程度，家裡經營輪胎行，月收入3、4萬元，經濟狀況勉持，已婚，有2個未成年子女賴其扶養，另1個子女已成年，與患有癲癇之母親同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別就犯罪事實欄一㈠⒍至⒐部分量處如附表四編號7至10主文欄所示之刑。
㈢被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，
經衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年12月3日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國109年12月3日附表一：臺中市政府警察局刑事警察大隊108年11月11日扣押
物品目錄表（見108偵32165卷第35頁）┌──┬─────────┬──────┬───────┬───┬─────┐│編號│品名│數量│鑑驗書│所有人│扣押處所│├──┼─────────┼──────┼───────┼───┼─────┤│1│甲基安非他命│驗餘淨重：│108偵32165卷│乙○○│臺中市○○│││檢品編號：B0000000│2.6445公克│P000-00○○○區○○路0│├──┼─────────┼──────┼───────┤│段000號││2│毒品吸食器│1組│無│││├──┼─────────┼──────┼───────┤│││3│吸管│2支│未檢出│││││││（見上開鑑驗書│││││││備考欄2.）│││├──┼─────────┼──────┼───────┤│││4│夾鏈袋│1包│無│││├──┼─────────┼──────┤││││5│Apple手機iPhone7│1支││││││A0000(0000-000000)│││││├──┼─────────┼──────┤││││6│OPPOR9Plus手機│1支││││││x9079(含SIM卡1張)│││││└──┴─────────┴──────┴───────┴───┴─────┘附表二：臺中市政府警察局刑事警察大隊108年11月12日扣押
物品目錄表（見108偵32165卷第151頁）┌──┬─────────┬──────┬───────┬───┬─────┐│編號│品名│數量│鑑驗書│所有人│扣押處所│├──┼─────────┼──────┼───────┼───┼─────┤│1│甲基安非他命│驗餘淨重：│108偵32165卷│乙○○│臺中市○○│││檢品編號：B0000000│20.1755公克│P000-00○○○區○○路0│││││││段000號-刑│││││││大科偵隊茶│││││││水間│└──┴─────────┴──────┴───────┴───┴─────┘附表三：臺中市政府警察局刑事警察大隊108年11月12日扣押
物品目錄表（見108偵32165卷第159頁）┌──┬─────────┬──────┬───────┬───┬─────┐│編號│品名│數量│鑑驗書│所有人│扣押處所│├──┼─────────┼──────┼───────┼───┼─────┤│1│甲基安非他命│驗餘淨重：│108偵32165卷│乙○○│臺中市○○│││檢品編號：B0000000│17.2070克│P000-00○○○區○○路0│├──┼─────────┼──────┤││段000號-刑││2│甲基安非他命│驗餘淨重：│││大五樓廁所│││檢品編號：B0000000│16.4451克│││門口│├──┼─────────┼──────┤││││3│甲基安非他命│驗餘淨重：││││││檢品編號：B0000000│13.5666克││││└──┴─────────┴──────┴───────┴───┴─────┘附表四：
┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│犯罪事實│犯罪所得│主文││││（新臺幣）││├──┼─────┼─────┼───────────┤│1│犯罪事實欄│6000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠1││罪，處有期徒刑參年拾月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣陸仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│2│犯罪事實欄│1000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠2││罪，處有期徒刑參年柒月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣壹仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│3│犯罪事實欄│1000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠3││罪，處有期徒刑參年柒月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣壹仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│4│犯罪事實欄│無│乙○○犯轉讓禁藥罪，處│││一㈡││有期徒刑柒月。扣案如附│││││表一編號5所示之物沒收│││││。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│5│犯罪事實欄│2000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠4││罪，處有期徒刑參年捌月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣貳仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│6│犯罪事實欄│3000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠5││罪，處有期徒刑參年玖月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣參仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│7│犯罪事實欄│2000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠6││罪，處有期徒刑壹年拾月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣貳仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│8│犯罪事實欄│1000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠7││罪，處有期徒刑壹年玖月│││││。扣案如附表一編號5所│││││示之物沒收。未扣案犯罪│││││所得新臺幣壹仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│9│犯罪事實欄│1500元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠8││罪，處有期徒刑壹年拾月│││││。扣案如附表二、三所示│││││之物均沒收銷燬；如附表│││││一編號5所示之物沒收。│││││未扣案犯罪所得新臺幣壹│││││仟伍佰元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼───────────┤│10│犯罪事實欄│3000元│乙○○犯販賣第二級毒品│││一㈠9││罪，處有期徒刑壹年拾壹│││││月。扣案如附表一編號5│││││所示之物沒收。未扣案犯│││││罪所得新臺幣參仟元沒收│││││，於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│└──┴─────┴─────┴───────────┘