裁判字號：臺灣彰化地方法院96年易字第1803號刑事判決
裁判日期：民國98年05月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度易字第1803號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告丙○○共同選任辯護人張仕融律師
張崇哲 律師被告甲○○選任辯護人 林政德 律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6390號），本院判決如下：
主文丙○○、丁○○共同犯竊盜罪，各處有期徒刑捌月。
丙○○、丁○○被訴行使業務上登載不實文書部分，無罪。
甲○○犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴竊盜部分，無罪。
事實
一、甲○○係富豪工程顧問有限公司（下稱富豪公司）技術顧問。嗣富豪公司於民國(下同)96年2月14日以「北斗鎮四號排水護岸應急工程」（下稱系爭工程）之工程費百分之8之金額自彰化縣北斗鎮公所標得系爭工程之規劃、設計、監造服務，由甲○○從事系爭工程之監造業務，負責監造及填寫監工日報表，為富豪公司實際從事系爭工程監造業務之人。
二、依富豪公司與彰化縣北斗鎮公所所訂立之「彰化縣北斗鎮公所工程委託規畫、設計、監造服務工作契約書」第4條第2項第2款所載，富豪公司指派至系爭工程現場之監造人員應按日填寫監造日誌，甲○○為富豪公司指派至系爭工程現場從事系爭工程監造業務之人，本於其業務，執行監造作業，就監工日報表所載重要施工項目之挖方、回填方、剩餘土方完成數量，應實地查核後據實填載，詎甲○○為便宜行事，在未實地查核取得挖方、回填方、剩餘土方完成數量之情形下，竟基於接續行使業務上登載不實文書之犯意，自96年4月28日起至96年5月22日止，逐日在監工日報表為剩餘土方完成數量不實記載(96年4月28日所載之不實剩餘土方完成數量為84立方公尺，96年5月22日所載之不實剩餘土方完成數量為1246立方公尺)，並於不實登載完成後，逐次接續持以送請富豪公司工程師 江信杰 、彰化縣北斗鎮公所技士乙○○、建設課長 黃朝貴 、鎮長 詹孟士 審核，使富豪公司對於系爭工程剩餘土方完成數量之監造業務，未能確實審核，並使彰化縣北斗鎮公所對於系爭工程之管理，無法確實監督，足以生損害於富豪公司及彰化縣北斗鎮公所。
三、丙○○、丁○○係父子，丙○○係建昇土木包工業（下稱建昇土木包）負責人，丁○○係裕豐營造有限公司（下稱裕豐營造公司）負責人，嗣裕豐營造公司於96年3月29日，以新臺幣（下同）678萬元之金額自彰化縣北斗鎮公所標得承攬「北斗鎮四號排水護岸應急工程」(下稱系爭工程)，依系爭工程契約書附件之「工程預算書」所載約定，裕豐營造公司應給付之挖方土石數量為7006立方公尺，回填方土石數量為5566立方公尺，剩餘土方土石數量為1368立方公尺，系爭工程之施工，由丙○○負責系爭工程現場指揮調度，並由丁○○負責在系爭工程現場駕駛挖土機挖取土石，使 張坤裕 、己○○、戊○○、庚○○從事載運土石工作。又依系爭工程契約書附件之「剩餘土石方處理計畫書」所載之約定，系爭工程所產生剩餘土石，由裕豐營造公司依自工地經斗苑路，再經地政路之路線，運抵北斗鎮木球場第三期工程預定地堆置，不得移至其他處所堆置。丁○○為系爭工程承攬人即裕豐營造公司之負責人，丙○○為系爭工程之工地現場負責人，均明知上情。
四、詎丙○○、丁○○竟基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，未向彰化縣北斗鎮公所報備取得許可，趁彰化縣北斗鎮公所對於系爭工程現場之國有土方管理監督鬆弛之際，於96年5月2日、同年月3日，分別由丁○○指示不知情之司機庚○○駕駛車號000-00號之營業大貨車載運9車共約63米土石，由丙○○指示不知情之司機戊○○（另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車號00-000號之營業大貨車載運6車約42米土石，由丙○○指示戊○○轉告不知情之司機己○○駕駛車號00-000號之營業大貨車載運9車約63米之土石，將上開土石均載運至位在彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號旁由丙○○所有之砂石堆置場置放，並由丁○○駕駛挖土機將系爭工程之土石與該砂石堆置場之原有砂石、級配混雜，以此方法竊取國有砂石約168米。
五、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年5月23日指揮彰化縣警察局北斗分局及會同經濟部水利署第四河川局(下稱第四河川局)人員持搜索票至系爭工程現場、上址溪州中央路砂石堆置場及第三木球場第三期預定地搜索查獲。
六、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局偵辦後由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴。
理由
一、被告丙○○、丁○○被訴竊盜有罪之事實認定部分：
㈠、訊據被告丁○○、丙○○2人均矢口否認前揭犯行，辯稱：系爭工程之回填方為5566立方公尺，施工結果，已全數回填，至剩餘土方1380立方公尺已堆置於彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地，有亞興公司之測量報告附卷可稽，足見被告丁○○、丙○○2人已依系爭工程契約履行。回填土方並非剩餘土方，並非須強制置放在彰化縣北斗鎮木球場第三期預定地，被告丙○○依系爭工程契約書第9條第25項所載「施工所需臨時用地，除另有規定外，由乙方自理。」之約定，主觀上認為，依此契約條文之解釋，得將回填方之土石暫置在其所有位在彰化縣溪州鄉之砂石堆置場，縱與其他人所為之解釋不同，亦不能因此認被告丙○○具有竊盜之主觀故意。96年5月22日以後，僅有戊○○、庚○○共載運119立方公尺土石至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地，而亞興公司嗣後測量彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地之剩餘土方數量為1380立方公尺，經反推後可知96年5月22日以前，彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地之剩餘土方數量為1261立方公尺，此數字與第四河川局之測量成果圖所載之該處剩餘土方數量相差近1000立方公尺，上開第四河川局之測量成果並不正確，不得作為論罪之依據云云。
㈡、經查：
１、如事實欄三所示之事實，業據被告丙○○、丁○○2人於警詢時、於檢察官訊問時、於本院審理時坦承在卷，復有系爭工程契約書(參見警卷第140頁至第218頁)附卷可稽及監造契約書可按(置於卷外)，足認屬實。
２、依系爭工程契約書附件之「剩餘土石方處理計畫書」所載之約定，系爭工程所產生剩餘土石，由裕豐營造公司依自工地經斗苑路，再經地政路之路線，運抵北斗鎮木球場第三期工程預定地堆置，是系爭工程之剩餘土石，不得移至其他處所堆置。
３、而系爭工程之挖方土石數量為7006立方公尺，回填方土石數量為5566立方公尺，剩餘土方土石數量為1368立方公尺，已如前述。則在系爭工程現場之堆置土石空間有不足之疑慮，指定之唯一剩餘土方之堆置場所堆置之剩餘土方數量又尚未達約定數量時，基於施工經濟、便利、合於規定之考量，理應先將剩餘土方運往彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地，當無將挖方土石先置放至其他非約定場所置放，日後再另行支付挖土機、卡車之人員、機具、車輛勞費，自其他場所將暫放之土石再運至剩餘土方土石之指定堆置地點之理。而依證人己○○於96年6月17日於警詢時證稱：其自96年4月28日起，自系爭工程現場載運砂石至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地約200立方公尺等語(參見警卷第65頁)；與證人庚○○於96年5月23日警詢時證稱：其自系爭工程現場共載運25車次約175立方公尺砂石至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地等語(參見警卷第75頁)；及證人戊○○於96年5月23日警詢時證稱：其於共自系爭工程現場載運約210立方公尺之砂石至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地等語(參見警卷第21頁)；以及證人張坤裕於檢察官訊問時證稱：
其自系爭工程現場共載運25車次約280立方公尺砂石至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地等語(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6390號偵查卷第59頁)。再對照被告丙○○於檢察官訊問時所供稱：僅僱用張坤裕、己○○、戊○○、庚○○等4名司機等情(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6390號偵查卷第53頁)觀之。即使與被告丙○○、丁○○曾有僱傭關係之證人己○○、戊○○、庚○○及與與被告丙○○、丁○○有父子、兄弟關係之證人張坤裕所述其等載運至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地之土方數量之證述屬實，迄至96年5月22日止，被告丙○○、丁○○僅使張坤裕、己○○、戊○○、庚○○等人共載運865立方公尺至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地，尚有503立方公尺之土方約定數量土石，待被告丙○○、丁○○載運至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地。然96年5月2日、同年月3日，分別由被告丁○○指示不知情之司機庚○○駕駛車號000-00號之營業大貨車載運9車共約63米土石，由被告丙○○指示不知情之司機戊○○駕駛車號00-000號之營業大貨車載運6車約42米土石，並由被告丙○○指示戊○○轉告不知情之司機己○○駕駛車號00-000號之營業大貨車載運9車約63米之土石，將上開土石均載運至位在彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號旁由被告丙○○所有之砂石堆置場置放，此據證人己○○、庚○○、戊○○於檢察官訊問時證述明確(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6390號偵查卷第18頁、第20頁、第34頁、第35頁)，至證人戊○○於本院審理時改證稱：其未自系爭工地現場載運土石至彰化縣溪州鄉之私設砂石場等語(參見本院審判卷第78頁反面至第79頁正面)，因與其於檢察官訊問時之2次明確證述相違，且距離案發時間已久，其於本院審理時所為證述因記憶模糊而不正確之可能性較高，是其於本院審理時之證述應不可採，當以其於檢察官訊問時之證述較為可信。依證人己○○、庚○○、戊○○於檢察官訊問時證述之載運情形，合計證人己○○、庚○○、戊○○即為被告丙○○、丁○○載運168立方公尺之土石彰化縣溪州鄉之私設砂石場，此舉極為不合理，除非被告丙○○、丁○○有意竊取此批168立方公尺之土石，否則，在應履行給付之剩餘土方堆置場即彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地尚有大批空間足供堆置之情形下，殊不可能先行將應歸屬於回填土方或剩餘土方之土方外運至彰化縣溪州鄉之私設砂石場。
４、且如單純基於系爭工地現場作業空間不足之因素，而暫將系爭工地挖方土石外運至彰化縣溪州鄉之私設砂石場堆置，應有明顯之標識資以區別何者係私設砂石場原堆置之砂石，何者係系爭工地之挖方土石，以便日後載運返回系爭工地現場回填時，能夠正確取回原先外運之挖方，但證人己○○、庚○○、戊○○於檢察官訊問時，經檢察官提示96年5月23日之上開彰化縣溪州鄉之私設砂石場相片後就如何辨識系爭工地現場之土石、置於上開彰化縣溪州鄉私設砂石場之土石一節，均一致證稱：確實無法確定，確實已經混雜在一起等語(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6390號偵查卷第19頁、第21頁、第35頁)；且證人己○○、庚○○於檢察官訊問時並證稱：丁○○於其等下班後，均會將其等所載運至彰化縣溪州鄉砂石場之砂石往裡面推，其等之後上班時均會發現原來堆置的砂石已被移往裡面，迄至96年5月23日堆置場所有砂石均已被蓋上級配等語(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6390號偵查卷第114頁至第115頁)；證人庚○○於本院審理時復證稱：「放在原○○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號砂石場砂石原來的上面，我第一批從工地現場去時候，把砂石倒在原來堆置砂石的上面，現場旁邊有級配，去也沒有仔細看直接倒上去，我去時看別人倒也也一起到，中間應該沒有區隔，倒到最後，原來堆置在砂石場的固有物品是否能不能看得到，我不清楚，我沒有注意，我們到現場是自己讓車斗傾斜讓土石到下去，並沒有人指示我們．．．．。」等語(參見本院審判卷第110頁)，可見被告丙○○、丁○○並無從事將系爭工程原有挖方、上開彰化縣溪州鄉私設砂石場原有土石區別之規畫，難認被告丙○○、丁○○2人係基於系爭工地現場作業空間不足之因素，而暫將系爭工地挖方土石外運至彰化縣溪州鄉之私設砂石場堆置。
５、且系爭土地現場之挖方僅上層一層薄土，此外，大部分均屬砂石，此據證人庚○○、己○○、戊○○於檢察官訊問時證述在案(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6390號偵查卷第18頁、第20頁、第34頁)，是其供工程使用之經濟價值較之一般無法供工程使用之土方，自屬較高，如挖方土方未自始確定之品質、級別，置於特定場所，以資區別辨識，縱事後以其他方式補足系爭工地現場回填土方量、彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地剩餘土方量，亦有混充其他土方回填、堆置藉以獲利之空間，自不能以被告丙○○、丁○○所從事之系爭工程，嗣必經經驗收程序，即謂其等必無竊盜之故意。
７、綜上所述，被告丙○○、丁○○2人使不知情之張坤裕、庚○○、己○○、戊○○外運系爭工程之挖方土石至彰化縣溪州鄉之私設砂石場，並無必要之合理事由，且未從事足以區別系爭工程之挖方、私設砂石場原有土石之合理可行方法，其等應基於為自己不法所有之意圖而為，否則，實無此必要如此，其等上開辯解顯係推諉卸責之詞，殊無足取。其如事實欄所示之竊盜犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告甲○○訴行使業務上登載不實文書有罪之事實認定部分：
㈠、訊據被告甲○○矢口否認前揭犯行，辯稱：依富豪公司與彰化縣北斗鎮公所之監造契約，並無應在工地現場登記進出車輛之約定。剩餘土方之施工項目於承包商申報竣工時，仍須會同被告核對峻工數量是否與契約約定數量相符，始能確定是否竣工。且剩餘土方之數量與工程品質是否符合契約約定之品質，較無重大關係，亦無法請專家每日測量剩餘土方之數量，在被告甲○○未隨車押運之情形下，依承包商所陳報之數量，記載在監工日報表，待申報竣工時核對數量是否與契約約定數量相符，並不違反契約之本意。另監工日報表僅顯示承包商自系爭工地現場載運土石外出之數量，並非紀錄載之數量即係運往彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地云云。
㈡、經查：
１、如事實欄三所示之事實，業據被告甲○○於警詢時、於檢察官訊問時、於本院審理時坦承在卷，復有系爭工程契約書(參見警卷第140頁至第218頁)附卷可稽及監造契約書可按(置於卷外)，足認屬實。
２、依富豪公司與彰化縣北斗鎮公所所訂立之「彰化縣北斗鎮公所工程委託規畫、設計、監造服務工作契約書」第4條第2項第2款所載，富豪公司指派至系爭工程現場之監造人員應按日填寫監造日誌(參見監造契約卷第1頁)。而監工日報表所載事項，係工程中每日之重要記事，性質上應屬於監造日誌，或監造日誌之一部分，係監造契約所定之重要義務。其中挖方數量、回填土方數量、剩餘土方數量，參照系爭工程預算書所載，均係按數量計算工程價額(參見警卷第159頁)。
且依卷附監工日報表所載，監工日報表尚須依序送請富豪公司工程師江信杰、彰化縣北斗鎮公所技士乙○○、建設課長黃朝貴、鎮長詹孟士審核(參見警卷第182頁至第219頁)。
可見監工日報表所載挖方數量、回填土方數量、剩餘土方數量，實為控管系爭工程之施工進度、核支工程款之重要依據，自不可能徒憑承攬之一方申報，而不從事實地查核，即採為填載之依據，否則監造契約內關於富豪公司應填寫監造日誌之約定及監工日報表內設置上開人員審核之機制，無異具文。縱系爭工程申報峻工行驗收程序時，尚須實地查核挖方總數量、回填土方總數量、剩餘土方總數量，惟此時工程既已完成，全部之挖方數量已以全部回填土方數量、剩餘土方數量之形式呈現，而全部之回填土方及剩餘土方，置於底部及中層之部分已較不易檢核及計算，是僅於最後驗收程序實地查核挖方總數量、回填土方總數量、剩餘土方總數量，而未按日實地查核挖方總數量、回填土方總數量、剩餘土方總數量，自難確實控管實際施工品質及數量，遇承攬包商以非約定內容之土方混充回填土方、剩餘土方時，亦難以發現採證，是監工日報表所載每日挖方數量、回填土方數量、剩餘土方數量，自係應實地查核之項目，不能以行驗收程序時將實地查核其總數量，即謂其間每日之監工日報表，可僅以非實地查核之內容填載。又監工日報表所載之剩餘土方數量、挖方數量、回填方數量，如按日逐日實地查核加以填載，則系爭工程之挖方外運至彰化縣溪州鄉之私設砂石場堆置、彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地之剩餘土方量不足之情形即得以早日發現，且系爭土地現場之挖方僅上層一層薄土，此外，大部分均屬砂石，已如前述，是其供工程使用之經濟價值較之一般無法供工程使用之土方，自屬較高，此項土方依約既應歸屬公有，自不能任承攬之一方任意以其他土方混方並謂於工程品質無影燴，是監工日報表之各項土方數量項目，自有實地查核之必要及實益。
３、依前述一之㈡之3所述，迄至96年5月22日止，被告丙○○、丁○○至多亦僅使張坤裕、己○○、戊○○、庚○○等人共載運991立方公尺至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地，然被告甲○○在96年5月22日之監工日報表卻記載剩餘土方數量為1246立方公尺(參見警卷第205頁)，被告甲○○於檢察官訊問時復自承係以電話查詢之方式取得剩餘土方數量(參照臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6930號偵查卷第37頁)，足見被告甲○○係在未實地查核之情形下，徒以承包廠商陳報之數據填載監工日報表，以監工日報表之各項土方數量須實地查核始能填載之性質而言，被告甲○○在監工日報表如此填載，自具有虛偽填載之故意，其虛偽填載並持以行使之行為，參照上開２之說明，自足以生損害於彰化縣北斗鎮公所及富豪公司對於系爭工程之監造及管理。
４、綜上所述，被告甲○○上開辯解無非避就之詞，不足採信。其如事實欄所示之行使業務登載不實文書之犯行，事證明確，堪以認定。
三、被告3人有罪部分之論罪科刑部分：
㈠、被告丙○○、丁○○2人部分：被告丙○○、丁○○2人利用彰化縣北斗鎮公所就管理之公有土石監督未周之際，將公有土石移置自己實力支配下位在彰化縣溪州鄉內由其等實力支配下私設砂石場，核被告丙○○、丁○○2人所為，係犯第320條第1項之竊盜罪。被告丙○○、丁○○2人對於上開犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之戊○○、己○○、張坤裕犯本件之罪，應屬間接正犯。被告丙○○、丁○○2人之竊盜行為，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括之一竊盜罪。查被告丙○○、丁○○父子所承攬之系爭工程，其工程款達678萬元，耗費相當之公務預算，被告丙○○、丁○○理應依約施作，取得合理報酬，詎被告丙○○、丁○○竟藉機盜取公有土石，案發後復一再否認犯行，其行為殊不可取，惟基於目前已知之證據，僅能證明其等僅竊取168立方公尺之土石，並審酌被告丙○○、丁○○犯罪之動機、智識程度、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡、被告甲○○部分：核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。其業務上登載不實文書之低度行為，復為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。其行使業務上登載不實文書之行為，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個行使業務上登載不實文書舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括之一行使業務上登載不實文書罪。查被告甲○○係基於一時之便利而犯上開罪名，其主觀上之惡性並非甚大，惟其所為確卻使行政機關對於公共工程之管理流於形式，其所生損害並非輕微，爰審酌上情及被告甲○○犯罪之動機、智識程度、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告丙○○、丁○○被訴竊盜不另為無罪諭知部分、被告丙○○、丁○○被訴行使業務上登載不實文書無罪部分、被告甲○○被訴竊盜無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○就被告甲○○行使業務上登載不實文書有罪部分，與被告甲○○有共同之犯意聯絡，因認被告丙○○、丁○○此部分涉有刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌。又被告甲○○就被告丙○○、丁○○竊盜有罪部分，與被告丙○○、丁○○有共同之犯意聯絡，且被告3人並基於共同之犯意聯絡，由被告丙○○、丁○○委由姓名年籍不詳之司機數名，將應載往北斗鎮木球場第三期工程預定地之剩餘土石計973米載至彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號旁丙○○所有之砂石堆置場或不詳地點之其他處所置放，以此方法竊取國有砂石約973米，因認被告3人此部分涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；復認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號，40年臺上字第8號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。訊據被告3人否認此部分犯行。而公訴意旨認被告3人此部分涉嫌犯罪，除前揭有罪部分之證據外，另以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年5月23日會同第四河川局人員至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地勘驗時，該處剩餘土石數量僅273立方公尺，與監工日報表記錄之1246立方公尺，短少約973立方公尺，另依證人乙○○之證言可知，被告甲○○未確實登載載運數量，亦與合約規定不符，顯見被告丙○○、丁○○確有於不詳時間，委由姓名年籍不詳之司機數名，將剩餘土石方約973立方公尺移置他處，被告甲○○則虛偽填載監工日報表，使業主彰化縣北斗鎮公所無法查覺，彼等竊盜、偽造文書之犯行，應堪認定等為其論據。
㈢、經查：
１、被告甲○○在監工日報表虛偽填載各項土方數量，未必即係出於掩護被告丙○○、丁○○盜取砂石之動機，亦有可能係出於貪圖一時便利之心態，且被告甲○○為系爭工程之監造人員，其利害關係，與承包施作系爭工程之被告丙○○、丁○○本有對立不一致之情形，除非被告甲○○與被告丙○○、丁○○有特殊之情誼，或另有被告丙○○、丁○○給付特定利益予被告甲○○之情形，否則，被告甲○○不致於掩護被告丙○○、丁○○竊盜而罹於觸犯刑罰之風險，然本件並未查獲被告甲○○自被告丙○○、丁○○獲有特定利益或與被告丙○○、丁○○有特殊情誼之事證，則被告甲○○是否有共同竊盜之故意？尚難認定。公訴人所舉之上開證據，尚不能證明被告甲○○此部分構成犯罪，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○確有此部分竊盜犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告甲○○此部分犯罪不能證明，爰就此部分為無罪之諭知。
２、被告甲○○在監工日報表虛偽填土方數量之行為，既非出於掩護被告丙○○、丁○○盜取土方之犯意而為，已如前述，則被告丙○○、丁○○2人就被告甲○○在監工日報表虛偽填土方數量之行為，應無自己共同犯罪而分擔其行為之意思，充其量僅有利用被告甲○○貪圖便利之行為而已，雖被告丙○○、丁○○2人有告知不實之各項土方數量，使被告甲○○填載在監工日報表上，惟按「刑法第215條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係甚明。」，最高法院97年度臺上字第4885號刑事判決意旨揭示甚詳。是被告丙○○、丁○○2人使被告甲○○業務登載不實文書並持以行使之行為，並不能構成刑法第216條、第215條之罪。公訴人所舉之上開證據，尚不能證明被告丙○○、丁○○此部分構成行使業務上登載不實文書犯罪，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○、丁○○確有此部分行使業務上登載不實文書犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認告丙○○、丁○○此部分犯罪不能證明，爰就被告丙○○、丁○○被訴行使業務上登載不實文書部分為無罪之諭知。
３、公訴意旨雖另以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年5月23日會同第四河川局人員至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地勘驗時，該處剩餘土石數量僅273立方公尺，與監工日報表記錄之1246立方公尺，短少約973立方公尺，認被告丙○○、丁○○竊取此部分973立方公尺之土石。惟公訴人認定彰化縣北斗鎮木球場第三期工程預定地之剩餘土方應有數量，係以被告甲○○在監工日報表之填載為據，惟被告甲○○既係虛偽填載剩餘土方數量，已如前述，則監工日報表此項剩餘土方數量應係不正確之剩餘土方數量，是否得據為被告丙○○、丁○○竊取土方之依據？自有可疑。而除被告丙○○、丁○○前開有罪部分外，本案亦未查獲任何司機為被告丙○○、丁○○載運此部分973立方公尺之土石至他處之事證。又檢察官於96年5月23日至彰化縣北斗鎮木球場第三期工程調查時，系爭工程現場尚欠若干回填土方始能回填？系爭工程現場已實際回填之土方及在系爭工程現場及其旁空地已堆置之未回填土方若干？並無實測之數據可查。是此部分973立方公尺之土石有無堆置在系爭工程現場或其旁空地之可能？亦無法逕予排除。本院因認公訴人所舉之上開證據，尚不能證明被告丙○○、丁○○此部分構成犯罪，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○、丁○○確有此部分竊盜犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告丙○○、丁○○此部分犯罪不能證明。此部分本應為無罪之諭知，惟被告丙○○、丁○○2人之竊盜行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括之一竊盜罪，是被告丙○○、丁○○2人被訴之此部分竊盜犯行與前揭有罪部分具有接續犯一罪之審判上不可分關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第216條、第215條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國98年5月25日
刑事第二庭法官羅永安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年5月25日
書記官魏嘉信附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。