裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1946號刑事判決
裁判日期：民國103年02月07日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1946號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李文宏選任辯護人黃啟逢律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22782號），本院判決如下：
主文李文宏犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4至6所示之物均沒收。
事實
一、李文宏明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於102年2月至3月間某日，在新北市樹林火車站附近之麥當勞店家前，以新臺幣（下同）11,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳之人，購買具有殺傷力如附表編號4所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）而無故持有之。嗣李文宏於同年9月3日23時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車停放在新北市○○區○○路及大德路口，因形跡可疑為警實施盤查而查獲，經其同意搜索，當場在上開小客車內扣得其所有、具殺傷力如附表編號4所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、供槍枝填充氣體如附表編號5、6所示已使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶7瓶、未使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶32瓶及與本案無關如附表編號1至3、7至10所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告李文宏及其辯護人於本院審判期日，對於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第57至59頁反面），復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，又本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本件扣案如附表編號4所示之槍枝經查獲之司法警察即新北市政府警察局三峽分局北大派出所進行初步檢視後，認為屬管制槍枝之可能性較大，因而依上開規定送請新北市政府警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即新北市政府警察局102年9月25日北警鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第80至82頁），即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第59、60、75、76頁、本院卷第21頁反面、第57頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局北大派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初步檢視報告表（含槍枝照片3張）、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料各1份、刑事案件證物採驗紀錄表2份、新北市政府警察局三峽分局查獲各類案件證物指認卡4份（含照片4張）、三峽分局李文宏涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案照片暨現場查獲照片共11張在卷可稽（見偵卷第12至16頁、第18、
22、23頁、第25至29頁、第41至45頁、第50至54頁）；此外，復有如附表編號4所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、供槍枝填充氣體如附表編號5、6所示已使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶7瓶、未使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶32瓶扣案為憑。另扣案如附表編號4所示之空氣槍經送新北市政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以拋棄式（12g）二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88
g）最大發射速度為132公尺/秒，計算動能約7.7焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分，而內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層等情，亦有該局102年9月25日北警鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第80至82頁），是本案空氣槍所發射之彈丸既足以穿入豬隻或人體之皮肉層，自具有殺傷力無疑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。又槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有行為，其持有之繼續，屬於行為繼續，而非狀態繼續；意即一經持有條例規定之槍砲、彈藥或刀械，犯罪即已成立，但其非法持有之行為完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。查被告自102年2月至3月間某日購入如附表編號4所示之空氣槍1支後，迄至102年9月3日23時20分許遭警查獲為止，持有上開具殺傷力空氣槍之行為，屬於繼續犯，應論以單一之未經許可持有空氣槍罪。又被告於101年間，因持有第三級毒品案件，經本院以101年度簡字第5569號判決判處有期徒刑3月確定，於102年1月28日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，查本件被告未經許可持有扣案如附表編號4所示之空氣槍1支，固對於社會治安有所危害，惟被告自承係供伊打靶所用，本件復查無被告持前開空氣槍做為他用，或為其他不法犯行之情，與持有制式槍枝或具殺傷力改造槍枝之情節相較，所生之危害尚屬輕微，且據鑑定，該槍枝之單位面積動能為27焦耳/平方公分，非屬破壞力強大之槍枝，再佐以被告並無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，爰依上開規定，就被告所犯之罪減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
另辯護人雖以被告已改過自新、從事正當工作、所犯情節輕微、犯罪動機單純、犯後坦認犯行、態度良好等情，請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟本條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告 素行 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上第899號判例要旨參照），且槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項已就情節輕微之空氣槍犯行部分定有減輕規定，而依本案犯罪情節，於依該條項減輕後，難認依本案犯罪情狀於客觀上仍有足以引起一般同情之處，是辯護人此部分請求，難認有理，附此敘明。爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之空氣槍1支，除可能侵害社會治安外，亦有對他人生命、身體法益產生危害之虞，其所為應予非難，惟其持有本件具殺傷力之空氣槍1支僅供自己把玩，並無持之為其他不法行為，侵害法益非鉅，並兼衡其高中肄業之智識程度（參本院卷第12頁被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況小康（見偵卷第5頁被告詢問筆錄受詢問人資料）、素行、犯罪動機、目的、所持有槍枝之種類、殺傷力程度及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈡、扣案如附表編號4所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），經新北市政府警察局鑑定結果，認具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物甚明，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；及扣案如附表編號5、6所示已使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶7瓶、未使用之小型二氧化碳高壓鋼瓶32瓶，均係被告所有、供上揭槍枝填充氣體所使用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案如附表編號1至3所示之空氣槍3枝，經新北市政府警察局鑑定結果均不具殺傷力，此有新北市政府警察局102年9月25日北警鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第80至82頁）；及扣案如附表編號7至10所示之物，核均非屬違禁物，亦非供被告或預備供其為本件犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中華民國103年2月7日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官許博然法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李虹儒中華民國103年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│品名│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│1│空氣槍（槍枝管制編號│1.警局之槍枝編號：000000-0│││：新北鑑0000000000號│號（偵卷第32頁）│││）1支│2.照片編號02（偵卷第19頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│2│空氣槍（槍枝管制編號│1.警局之槍枝編號：000000-0│││：新北鑑0000000000號│號（偵卷第35頁）│││）1支│2.照片編號03（偵卷第20頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│3│空氣槍（槍枝管制編號│1.警局之槍枝編號：000000-0│││：新北鑑0000000000號│號（偵卷第39頁）│││）1支│2.照片編號04（偵卷第21頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│4│空氣槍（槍枝管制編號│1.警局之槍枝編號：000000-0│││：新北鑑0000000000號│號（偵卷第43、44頁）│││）1支│2.照片編號01（偵卷第18頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│5│小型二氧化碳高壓鋼瓶│無│││7瓶（已使用）││├──┼──────────┼─────────────┤│6│小型二氧化碳高壓鋼瓶│無│││32瓶（未使用）││├──┼──────────┼─────────────┤│7│玻璃彈丸199顆│無│├──┼──────────┼─────────────┤│8│鋼珠彈丸2488顆│無│├──┼──────────┼─────────────┤│9│黑色彈丸315顆│無│├──┼──────────┼─────────────┤│10│鎮暴槍彈丸23顆│無│└──┴──────────┴─────────────┘