裁判字號：最高法院97年台上字第1311號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三一一號上訴人甲○○選任辯護人 簡旭成 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同以非法方法剝奪他人之行動自由罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑玖年；並定應執行刑為有期徒刑玖年肆月。係依憑上訴人之部分供述（坦承於原判決事實欄所載時間有開車載Ａ１〈人別資料在卷〉離開光華ＫＴＶ店之事實）、證人即被害人Ａ１之指訴（指證本件原判決事實欄所載之被害情形）、證人即已定讞之共同正犯周○民在台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）八十九年度訴字第三六七號一案（下稱另案）民國九十年六月二十一日訊問時（供稱：綽號「 小馬 」之上訴人確有以性器進入Ａ１性器之性交行為等情）、九十年七月三十一日審判時（陳述：伊看到上訴人對Ａ１性交，一時衝動才對Ａ１強制性交等語）之供述、證人周○○（係少年，人別資料在卷，證述：伊看到Ａ１之行動電話被拿走，上訴人、謝○發與周○民均對Ａ１為性交行為，及周○民在燒衛生紙等情）、吳○斌（證述：Ａ１於八十九年八月二十七日案發當日〈下稱當日〉曾打電話向伊求援，伊向王○文借手機回撥給Ａ１，及事後Ａ１打電話向伊哭訴被害經過等情）、王○文（證述：當日伊與吳○斌在一起，吳○斌向伊借手機撥打等情）等人之證言，並參酌Ａ１於當日至財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）驗傷之驗傷診斷書（載有Ａ１左手肘瘀青等旨）、病歷資料、病情說明書、尋獲周○民所燒焦衛生紙之現場照片、台灣大哥大股份有限公司函送Ａ１使用之0000000000號電話通聯紀錄等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：現場已燒焦之衛生紙，無法證明與本案有關，未燒焦之衛生紙則未驗出Ａ１所指共同正犯周○民之ＤＮＡ，伊沒有搶Ａ１手機；倘伊與謝○發、周○民均有對Ａ１性交，Ａ１當時如何接聽電話？Ａ１之行動未受控制；周○民父子所證本件犯罪現場與Ａ１所指訴並不相符云云，為卸責之詞，非可採信。又以周○民於原審上訴審證稱：「是我惡意把甲○○拖下水，因為他和我兒子周○○有糾紛，他曾經放話要殺我兒子，所以我才說在太昌街是他先對被害人性侵害……」等語，係事後迴護上訴人之詞，亦無可取。另案所為謝○發無罪之認定、謝○發相關辯解及其於本案第一審之證言，不足以否定Ａ１指訴內容之證據價值，不能為有利於上訴人之證明。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄既認定：八十九年八月二十七日四時三十分許，上訴人與周○民、謝○發共同基於剝奪人之行動自由之犯意聯絡，由周○民奪下Ａ１所持行動電話，阻止Ａ１與友人通話求援等情，惟於理由欄卻謂：於同日四時四十二分及五十分，有由0000000000號電話撥打至Ａ１之行動電話之受話紀錄，時間分別為十六秒、三秒等語，已有事實與理由相互矛盾之違法。又原判決理由依通聯紀錄認Ａ１於花蓮縣花蓮市○○街吃宵夜處打電話向吳○斌求救之時間為四時三十一分，通話時間長達一百六十六秒，亦與先前認定Ａ１打電話向吳○斌求救後，其行動電話立即被奪下等情不相適合，同屬理由矛盾。㈡、依慈濟醫院驗傷診斷書記載，Ａ１僅有左手肘瘀青及「陳舊性處女膜裂傷」；而依慈濟醫院九十五年一月十二日函復原審所述：「骨盆腔檢查時處女膜無新鮮裂傷口，無出血，陳舊性處女膜裂傷表示曾有處女膜裂傷，約一個月以前，……無法判斷性交行為有幾人，可能要用ＤＮＡ來確定」，足見該「陳舊性處女膜裂傷」與本案無關；又經ＤＮＡ檢驗結果，並未有上訴人及謝○發之ＤＮＡ反應，原審就前揭有利於上訴人之證據未予斟酌，亦未說明理由，即有判決不備理由之違法。㈢、關於Ａ１遭上訴人、謝○發、周○民性侵害之次序，Ａ１於八十九年十一月二十九日所提起之刑事附帶民事訴訟起訴狀記載為謝○發、小馬（指上訴人）、周○民，與其於本案第一審之陳述，並不相同。參以其於原審更一審證稱：「（問：附帶民事所講與刑案原審〈指第一審〉所講情節不一樣，有何意見？）事情相隔太久，我當然有些忘記」等語，足見Ａ１在第一審之證詞應屬有誤，原審未予究明，亦未於判決理由中說明，有理由不備之違法。㈣、原判決謂：經第一審調取Ａ１於花蓮地院八十九年度少調字第二五三號一案八十九年十月十一日筆錄，其上記載Ａ１稱：「謝○發有性交，小馬要我與他口交，且有射精，之後小馬性交，周○民有口交，後來又要性交」等語，但此記載似指上訴人與Ａ１口交時有射精云云，然依慈濟醫院驗傷時採集之Ａ１唾液，並未發現有上訴人ＤＮＡ反應，是Ａ１所證與事實不符，原審未予詳查，亦未於理由中說明，同有判決不備理由之違法。㈤、原審以證人潘○澐（原名潘○霞）於另案所為謝○發不在場之證述（即證稱：伊於當日四時二十分見到謝○發回到花蓮縣吉安鄉太昌村的家），與Ａ１及周○民之證述有所歧異，並認另案判決（諭知謝○發無罪）並未考量通聯紀錄之時間等情。然潘○澐於另案所證，係屬被告以外之人在審判外之陳述，應予上訴人詰問之機會，上訴人於原審聲請傳喚潘○澐，惟原審未予傳訊，亦未說明不予傳訊之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
㈥、謝○發經另案判決無罪確定，其亦為本案之證人，所為有利於上訴人之證言，以及周○民於原審上訴審審理中證稱：係伊惡意將上訴人拖下水，實係伊於花蓮縣花蓮市○○街之早餐店性侵Ａ１等語；何以不足採取，原判決未加說明，而採信Ａ１所為謝○發亦有對其強制性交之指訴，且未依聲請傳訊周○民及Ａ１，並令周○民、謝○發與Ａ１測謊，即為上訴人有罪之判決，有判決不備理由及調查未盡之違法。㈦、本件案發地點並非原判決所謂之「太昌山區」；且周○民、周○○供述係在「九虹山頂」或「山上」，與Ａ１指訴案發地點係在「花縣○○○鄉○○村○○路○○○號以南五十公尺處」，顯有不符，原審未予究明，亦未於理由中說明，難謂適法。㈧、Ａ１指訴係周○民用以擦拭精液之衛生紙，經檢測結果，呈陰性反應；原審遽以另一團已燒焦之衛生紙作為認定上訴人有罪之證據，亦有違經驗及論理法則等語。惟查：㈠、關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與構成要件、刑罰加減免除等事項不生影響者，尚難認係認定犯罪事實與所採證據不相符合，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年台非字第一九四號判例意旨參照）。原審綜合Ａ１、吳○斌、王○文之供詞，並參酌台灣大哥大股份有限公司之回函及所附通聯紀錄，認吳○斌與Ａ１所述互有通話之情節相符，而當日四時四十二分及五十分，有兩通撥打至Ａ１之行動電話之受話紀錄，時間分別為十六秒、三秒，其相關基地台位置與Ａ１指訴當時伊被帶離大禹街後往吉安鄉太昌村駛去之方向相符，再佐以其後長時間未有通聯紀錄之異常現象，認可證明Ａ１於大禹街處確遭人奪走行動電話手機，雖於事實欄記載：上訴人與謝俊發、周○民於當日四時四十分以後將近五時許，對Ａ１強制性交等情，與Ａ１行動電話之通聯紀錄略有出入，惟不影響本案犯罪事實之同一性。又原判決事實欄已明確認定本案犯罪地點為「花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號以南五十公尺空地處」，並於理由貳、二之㈠為相同之記載（見原判決第五頁），雖理由中有部分略稱為「太昌山區」，亦無礙該犯罪地點同一性之辨別，其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、原判決並未依憑慈濟醫院驗傷診斷書上所載：Ａ１有「陳舊性處女膜裂傷」一節，認定該裂傷係因本案強制性交所致：又原審以經向內政部警政署刑事警察局函詢結果，認因清洗或男性分泌物未達檢測之量，即無法測出ＤＮＡ，Ａ１之唾液等檢體雖未驗出上訴人之ＤＮＡ，仍不能遽為上訴人有利之認定，已於其理由欄貳、二、㈧之８詳予敘明。上訴意旨未依據卷內訴訟資料執為指摘，非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定、證據之取捨，以及證據之證明力如何，本屬於事實審法院自由判斷之職權，茍於證據法則無所違背，即不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。又供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其確信予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，事實審法院依其調查所得之資料，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之依據，即非法所不許。原審對於Ａ１指訴上訴人對其強制性交有無射精，及周○民、周○○之供述，與Ａ１指訴內容有所歧異部分，已就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實判斷，並於判決理由內予以闡明，核無上訴意旨所指判決理由不備之違法情形，不容漫事爭執，而據為上訴第三審之適法理由。㈣、同一證人前後證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明不採他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之違法情形有間。經查Ａ１於第一審及原審更一審審理時證稱：「那時候他們要求我一邊幫謝○發口交，甲○○就強暴我，幫謝○發口交，周○民坐副駕駛座撫摸我」，「周○民是最後一個強暴我的人，我記得是甲○○性侵我，謝俊發要我幫他口交，同時進行。我印象中我先幫謝○發口交，甲○○就性侵我，這是同時進行的。是三個人輪流插入我的生殖器官，當時甲○○在我左手邊，謝○發是站在門外，我是坐在副駕駛後面的位置，那時候周○民在前面。我算半躺，因為我還要一邊幫謝○發口交」等語。原審採信Ａ１此項明確陳述被害經過之證詞，自不採取其於八十九年十一月二十九日提起刑事附帶民事訴訟之起訴狀所載不相容之審判外書面陳述。原判決就此雖未另加說明，仍難認有判決不備理由之違法。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈤、原審就證人潘○澐於另案所為謝俊發不在場之證言，尚不足以否定Ａ１證言之證明力，業於理由詳加說明（見原判決第二十五至三十頁，貳、二、㈧之⒐）。原審既不採取潘○澐之證言，上訴人在原審聲請傳訊潘○澐，原審未予調查，亦未裁定駁回調查之聲請或於判決說明不予調查之理由，顯於判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之理由。㈥、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依同法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。卷查證人Ａ１、周○民已分別於第一審九十三年三月三日、原審上訴審九十四年六月十四日審判期日到庭作證，並經依法進行交互詰問（見第一審卷㈠第三二二至三四一頁、上訴卷㈠第一七七至一八四頁）。原判決於理由中亦敘明上訴人聲請傳訊Ａ１、周○民及請求再行測謊等，或屬重複調查事項，或不具關聯性，而認無調查之必要等語（見原判決第三十頁，理由貳、二之㈨），揆之前揭說明，於法並無不合。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈦、原審係以在現場尋獲之衛生紙，雖因燒焦而未鑑定出精子細胞反應，然得以該燒焦之衛生紙之尋得，補強Ａ１於另案九十年五月十五日審判時證稱：周○民是最後一個，射精完後他用衛生紙擦，上訴人還叫他把衛生紙燒掉等語之真實性（見原判決第十一頁），尚非僅以該燒焦之衛生紙資為認定上訴人本件犯行之依據，不容任意指為違背證據法則，而資為適法之第三審上訴理由。㈧、其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月三日
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