臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第847號刑事判決

裁判日期：民國109年06月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第847號上訴人即被告 梁立傑 （原名： 梁立杰 ）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告 張家賢 選任辯護人 黃瑋俐 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第771號中華民國109年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第10733號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張家賢部分撤銷。
張家賢共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗後總淨重3.1354公克）沒收銷燬之，扣案之IPHONE行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、梁立傑、張家賢均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由梁立傑向綽號「小熊」之真實姓名年籍不詳毒品上游購入甲基安非他命，再於民國107年10月9日，以暱稱「可以幫調」登入交友軟體Grindr，欲伺機販售甲基安非他命。同日8時22分許，彰化縣警察局彰化分局警員 鄭名展 執行網路巡邏勤務時，察覺上開疑似販賣毒品暱稱，遂在網路上與之攀談，鄭名展以「
6:12500」之訊息，表示要以12500元購買6包甲基安非他命，梁立傑要求改以LINE通訊軟體聯絡，隨後梁立傑以暱稱「LZ」之代號，透過LINE與鄭名展討論後，約定於當日下午在彰化縣○○市○○路○○○號彰化基督教醫院七期臨時停車場前交易。梁立傑乃將上開約定地點之網路地圖畫面傳送給張家賢尋找路線，並由梁立傑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，張家賢坐在副駕駛座負責使用導航軟體引導路程，兩人共赴交易現場。同日15時30分許，鄭名展抵達現場，先透過LINE語音通話功能與梁立傑聯絡，發現另有人在車上而詢問：「你車上還有別人？」，梁立傑答稱：「我哥（指張家賢）…我們都是一起送的」，鄭名展質疑為何多帶一個人，張家賢接過電話稱：「放心啦，一回生，兩回熟」，並繼續與鄭名展確認彼此所在位置。張家賢隨後獨自下車與鄭名展見面，並將鄭名展帶至梁立傑所駕駛之小客車旁，張家賢自該車內取出甲基安非他命5包，展示給鄭名展觀看，告知價格為1萬元，鄭名展佯稱要先去領錢而暫時離開。同日16時7分許，鄭名展以LINE語音通話方式，向梁立傑要求必須先讓張家賢下車才願意交易，迨張家賢下車後，埋伏之員警即共同上前逮捕梁立傑、張家賢，並扣得上述甲基安非他命5包（驗前總淨重3.15公克，驗後總淨重3.1354公克〈原判決誤載為3.1345公克，由本院逕予更正〉、梁立傑用以聯絡毒品交易之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星廠牌行動電話1支、張家賢用以導航前往交易地點之IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）梁立傑、張家賢以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告2人及其等辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第127頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人對於前揭犯罪事實均坦承不諱，且有下列事證可證：
㈠被告梁立傑於107年10月9日，以暱稱「可以幫調」登入交友
軟體Grindr內，而經鄭名展警員發現後，透過網路上與之攀談，並以「6:12500」之訊息表達要以12500元購買6包甲基安非他命，被告梁立傑要求改以LINE通訊軟體繼續聯絡，雙方談妥當日下午在彰化基督教醫院七期臨時停車場前交易，因而查獲本案及扣得甲基安非他命5包等情，業經證人鄭名展於原審審理時證述在卷（原審卷第339至351頁），並有相關通訊軟體之文字聯絡內容可參（偵卷第67至79頁），且有結晶狀物品5包扣案，經鑑定結果均為甲基安非他命，驗前總淨重3.15公克，驗後總淨重3.1354公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書為憑（偵卷第203頁），另經原審當庭播放、勘驗「現場逮捕、搜索被告過程」之錄影檔案，有審判筆錄及相關錄影畫面擷圖可稽（原審卷第347、408至442頁），此部分事實首堪認定。
㈡鄭名展警員在抵達約定地點後，先透過LINE語音通話功能與
被告梁立傑聯絡，因發現另有人在車上而詢問：「你車上還有別人？」，被告梁立傑答稱：「我哥（指張家賢）…我們都是一起送的」，鄭名展警員質疑為何多帶一個人，被告張家賢接過電話稱：「放心啦，一回生，兩回熟」，並繼續與鄭名展確認彼此所在位置，上述相關語音對話內容，業經原審當庭播放音檔勘驗無訛（原審卷第396至400頁譯文）。被告張家賢隨後下車將鄭名展帶至被告梁立傑所駕駛之小客車旁，被告張家賢自該車內取出甲基安非他命5包給鄭名展看，並告知價格為1萬元，鄭名展佯稱要先去領錢後離去等情，已據證人鄭名展於原審審理時陳述在卷，並就細節證稱：「張家賢拿出來並且把面紙打開給我看，毒品是夾在面紙跟面紙中間，他是把面紙打開讓我看說東西在裡面，很明顯裡面有5包毒品」、「原本是我跟梁立傑相約與他購買毒品，後來梁立傑又帶了張家賢，我說這跟當初講好不一樣，而且梁立傑他們要我上車去他們指定的地點，我有跟他們講這樣子我會怕，這跟當初約好不一樣，但是張家賢一直強調他們不會對我怎麼樣，畢竟他腳受傷，且他是優良賣家不會對買家下手」（原審卷第341頁），此部分並經原審當庭播放、勘驗本案查獲經過之錄影檔案查證吻合（原審卷第347頁審判筆錄、第384至394頁錄影畫面擷圖）。由上可知，被告張家賢向警員表明自己與被告梁立傑同行，是可以信賴的賣家，並展示毒品、告知價格，已參與毒品交易磋商、價格決定之重要行為，其於原審辯稱僅構成幫助犯云云，要無足採。㈢關於被告2人之分工方式，被告梁立傑於原審審理時以證人
身分證稱：我與被告張家賢是一起販賣毒品，當時我們兩人一起住在大甲的租屋處，有時候我自己去，有時候我們一起去，本案毒品是我們合資購買，由我去向上游買入，如有獲利就按出資比例分贓，案發當天我們由大甲出發，我把毒品放在菸盒裡面，我放在打檔的中控台那裡，被告張家賢再放入副駕駛座的置物箱，我在開車的過程，把約定地點的地圖畫面傳給張家賢，是要叫他幫我導航，當天被告張家賢跟警員說「1萬元」的金額，並沒有先與我討論過，被告張家賢主動從車上的置物箱拿毒品給警員看，被告張家賢腳傷要拆線，我說晚一點等賣完毒品再載他去（原審卷第351至362頁），並有被告梁立傑傳送給「 賢賢 ×」（即張家賢）之LINE畫面擷圖可參（原審卷第376頁）。上述梁立傑之證詞，已說明被告兩人是出於共同販賣毒品意思出資，事後也準備一起分享獲利，前往交易途中，被告梁立傑駕車，被告張家賢負責導航，且被告張家賢可決定販毒之價格，足證被告2人確有共同營利之意圖及著手販賣毒品之行為分擔。本案事證已明，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及部分撤銷改判、部分駁回上訴之理由：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於
原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦而言。於此情形，因毒品買受者係佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，並無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。本案係由員警喬裝為購毒者，向在網路上以暱稱「可以幫調」登入交友軟體、原即具有販賣毒品犯意之被告2人佯稱欲購毒，而將被告2人誘出，假意完成毒品交易後予以逮捕，依上開說明，被告2人行為應僅達未遂程度。故核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其等著手販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就本案犯行互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告2人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，
為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告2人於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行（被告張家賢於原審審理時雖否認有共同販賣毒品之主觀犯意，惟其於107年10月10日警詢時已承認知情販賣〈偵卷第65頁反面〉，於本院準備程序及審理時亦皆坦承犯行，仍符合偵、審中自白減刑要件），應依上開規定對被告2人減輕其刑，並依法遞減之。
⒊被告2人並未供出毒品上手或其他共犯，有彰化縣警察局彰
化分局108年8月5日函文可參（原審卷第73頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，併予敘明。
⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告2人販賣第二級毒品未遂之犯行，經依未遂犯及偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑1年9月。本院考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經我國政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告2人均為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣甲基安非他命，自無不知之理，竟仍為本案犯行，且係利用網際網路公然暗示「可以幫調」毒品，較諸一般同儕友伴間私下互通有無之毒品交易行為，被告2人犯罪之手法及情節更為明目張膽，所生危害更形嚴重，其等犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減刑之餘地。
㈢撤銷改判部分（被告張家賢部分）：
⒈原審以被告張家賢販賣第二級毒品未遂犯行明確而予論罪科
刑，固有所本，但未及審酌被告張家賢上訴後於本院自白一情，致未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即有違誤。被告張家賢上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無可採，然原判決既有上述適用法條不當之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告張家賢部分予以撤銷改判。
⒉本院審酌被告張家賢正值青壯，不思以正途賺取錢財，明知
毒品嚴重殘害身心健康，一旦成癮甚且影響社會治安，禍患無窮，竟仍著手販賣第二級毒品欲藉以牟利，惡性及危害非輕，本應予以嚴懲，惟念其於警詢及本院審理中坦承犯行，所為僅止於未遂階段，尚未造成實害，兼衡其教育程度為高職肄業、婚姻狀況為離婚（本院卷第99頁個人戶籍資料），案發時無業，後來從事太陽能安裝工作（原審卷第369頁），於警詢時自 陳家庭 經濟狀況勉持（偵卷第53頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。
⒊沒收部分：
①扣案之甲基安非他命5包（驗後總淨重3.1354公克），為
查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
②被告張家賢用以導航前往毒品交易地點之IPHONE行動電話
1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告張家賢所有，且係供本案犯罪使用之物，業據被告張家賢供述在卷（原審卷第361至362頁），且已為警查扣，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
③扣案之另支IPHONE行動電話（序號：000000000000000，
含門號0000000000號SIM卡1張）及現金1100元，不能證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收。
㈣上訴駁回部分（被告梁立傑部分）：
⒈原審以被告梁立傑販賣第二級毒品未遂犯行明確，適用刑事
訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告梁立傑明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利從事本件販賣毒品之犯行，雖幸未及販出之際即被查獲，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其等行為實值非難，兼衡被告梁立傑之前科紀錄、犯後態度，及被告梁立傑自述高職畢業、未婚、在長輩店裡幫忙工作（原審卷第369頁）等一切情狀，就被告梁立傑部分量處有期徒刑1年10月，且就沒收部分敘明：
①扣案之甲基安非他命5包，乃警方當場查獲之毒品，應依
毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。②被告梁立傑用以聯絡毒品交易之SONY廠牌行動電話1支（
序號：000000000000000，含SIM卡1張）、三星廠牌行動電話1支（序號：000000000000000），屬被告梁立傑所有，且係供本案犯罪使用之物，業據被告梁立傑供述在卷（原審卷第361至362頁），且已為警查扣，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉原審判決對認定被告梁立傑犯罪之事實已詳為調查審酌，並
說明所憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合公平正義及比例原則，要無量刑過重之情形。被告梁立傑上訴意旨請求從輕量刑及依刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國109年6月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。