裁判字號：最高法院101年台上字第119號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一一九號上訴人 陳春光 選任辯護人 洪松林 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月八日第二審判決（一○○年度上訴字第九六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二四七○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳春光上訴意旨略以：㈠上訴人於偵查中向檢察官指證毒品來源為綽號「一九六五」之李承哲，證人 林孟松 之職務報告亦載明李承哲行蹤不定而無法蒐集相關事證等語，另台灣台中地方法院檢察署函覆稱李承哲因犯嫌不足而未查獲等語。是檢察官已因上訴人之供述知悉李承哲涉嫌施用毒品，僅未能查獲其販賣毒品予上訴人之事證，致未逮捕到案。而台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六九四號偵查案件之嫌疑人，亦供稱毒品來源為李承哲。可見李承哲僅未到案而已，並非無從為有效之調查或查獲其犯行，本件應認李承哲業經查獲，因逃匿而未到案，上訴人確已供出毒品來源，應獲減刑。又李承哲已於民國一○○年九月二十九日被查獲，有再予調查之必要。㈡原判決論處上訴人販賣第一級毒品七罪，各罪刑期總和為有期徒刑五十六年六月，定應執行刑為有期徒刑十三年，與第一審判決相較，第一審論處上訴人販賣第一級毒品九罪，刑期總和為七十二年六月，定應執行刑亦為有期徒刑十三年。原判決量刑顯有輕重失衡、違背公平正義及比例原則之違誤。㈢上訴人販賣毒品，如何有營利意圖，原判決未詳予調查認定，上訴人至多僅係轉讓云云。惟查原判決依憑上訴人於偵查及審理時之自白，證人 陳信宏 、 蔡文忠 、 林榮照 、 蔡篤順 、 蔡永進 、林孟松之證言，扣案行動電話一支，卷附上訴人使用之行動電話門號0000000000號申請人基本資料一份，第一審法院九十九年聲監字第一四二八號、九十九年聲監續字第一三三三號通訊監察書及電話附表各一份、0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份，上訴人之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份，林孟松出具之職務報告，台灣台中地方法院檢察署一○○年五月二十七日中檢輝穆一○○他一二八三字第○八五二五一號函一份等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪七罪刑（均累犯）部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。原判決以上訴人固供稱：本件販賣之第一級毒品海洛因來源為綽號「1965」之成年男子即案外人李承哲云云，而上訴人使用之0000000000號行動電話，亦有與其所稱案外人李承哲所使用之（00）00000000傳呼公司轉接一九五六號通聯之紀錄，然查證人即警員林孟松於原審到庭證稱：雖然譯文中有出現「1965」，但因上訴人未提供身分資料，所以沒有辦法掌握，其於一○○年五月十六日所出具職務報告敘明：「陳春光確於警詢筆錄時指稱並不知『1965』一九六五之真實姓名年籍資料，只知『1965』已為警查獲，但『1965』有向陳春光告知如傳呼未回或是僅要新台幣（下同）一至二千元小量毒品就撥打0000000000說要找『1965』即可，故陳春光於九十九年九月十九日十五時二十五分有以0000000000撥打0000000000要購買一千元之毒品，並指認0000000000電話持用人為蔡永進。惟蔡永進於警詢筆錄時矢口否認，辯稱0000000000電話已交由其女兒蔡潔淳使用，當天接聽該通電話為其朋友 蔡明宗 之人。陳春光於羈押期間，向檢察官指證『1965』之人為李承哲，惟李承哲雖設籍本分局轄區，但並無居住戶籍地，且行蹤不定，又無可供偵查情資，致本分局尚無法蒐集李承哲有無販毒於陳春光之事證」之內容均實在等語明確，另台灣台中地方法院檢察署復函亦稱「被告陳春光於警詢或偵訊中所指證之上手，經查因犯嫌不足，未據以查獲」等情無訛，足見本案並無因上訴人之供述因而查獲其他正犯或共犯之情形，即與毒品危害防制條例第十七條第一項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，是上訴人本件犯行自不得依該條之規定減輕其刑等旨。核無上訴意旨所指判決違法之情形，不得資為上訴第三審之適法理由。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴意旨指稱李承哲已於一○○年九月二十九日被通緝查獲，請求傳訊調查上訴人是否供出毒品來源一節，本院無從審酌。再本件第一審判決上訴人犯販賣第一級毒品九罪刑，定應執行刑為有期徒刑十三年，原判決將第一審關於上訴人被訴於九十九年十月十九日、九十九年十月二十五日販賣第一級毒品二罪刑及定執行刑部分均撤銷，該部分改判上訴人無罪，就其餘七罪部分，則維持第一審之罪刑，並駁回上訴人該七罪之上訴，並未另定應執行刑，上訴意旨指稱原判決執行刑與第一審相同，量刑較第一審為重，有失均衡云云，尚有誤會。另原判決依上訴人於第一審供承販賣海洛因從中獲利，並已於理由貳一之㈡詳述上訴人如何有營利之意圖，並無上訴意旨所指理由不備。經核上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十一日
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