裁判字號：最高法院101年台非字第3號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鍾強光 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一○○年六月三十日第一審確定判決（一○○年度訴字第三三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度毒偵字第三七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾強光施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文規定。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參考）。二、本件原判決以被告鍾強光前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於（民國）九十四年十一月二十五日釋放，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第五九二四號為不起訴處分確定。其於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院九十五年度訴字第二一四○號判決判處有期徒刑七月確定（下稱甲案）；同年亦因竊盜案件，經台灣台中地方法院九十五年度中簡字第二五二四號判決判處有期徒刑三月確定（下稱乙案）；同年間又因竊盜案件，經台灣彰化地方法院九十五年度彰簡字第一一六一號判決判處應執行拘役五十日（下稱丙案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開甲、乙、丙案再經台灣彰化地方法院九十六年度聲減字第一○八五號裁定分別減刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑四月十五日，拘役部分應執行拘役二十五日。又於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院九十六年度訴字第二○二號判決判處有期徒刑九月確定（下稱丁案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，前揭丁案再經台灣台中地方法院九十六年度聲減字第四四五二號裁定減為有期徒刑四月十五日，而與上開甲、乙、丙案定應執行刑為有期徒刑七月十五日及拘役二十五日。嗣經入監服刑後於九十六年十月二十日有期徒刑部分執行完畢，九十六年十一月十四日拘役部分亦執行完畢。仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一○○年二月二十八日十七至十八時之某時許，在南投縣○○鎮○○街二十三之三號四樓之一，以將海洛因摻入礦泉水中，以針筒注射施打靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因一次，而論處罪刑，並認係累犯，而依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，固非無見。惟查，被告另因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院於九十九年三月十八日以九十九年度上訴字第一一七號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，被告上訴後，經最高法院於九十九年六月三日以九十九年度台上字第三三九七號判決上訴駁回確定（下稱戊案）。因上開已先執行之甲、乙、丁案與戊案等四罪，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高等法院台中分院依檢察官之聲請，於九十九年七月十四日以九十九年度聲字第一一六九號裁定，定其應執行刑為有期徒刑九月確定，所定應執行之刑，於扣除前述已先執行之甲、乙、丁三罪之刑期七月十五日後，應執行一月十五日，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年三月八日以一○○年執助明字第九六號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為一○○年三月二日，執行期滿日期為一○○年四月十六日，此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第一一六九號裁定及該署一○○年執助明字第九六號執行指揮書一份在卷可稽。準此，被告於一○○年二月二十八日十七至十八時之某時許，犯本件施用第一級毒品罪時，上開甲、乙、丁、戊等四罪所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯，原審一時未察，遽依累犯論科，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告鍾強光於九十五年間因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑七月、三月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經台灣彰化地方法院就上開二罪分別減刑，並定應執行刑有期徒刑四月又十五日；其又於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑九月確定，嗣適用中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑四月又十五日，並與上開二案定應執行刑為有期徒刑七月又十五日，雖經入監服刑後於九十六年十月二十日執行完畢。惟其又另因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院於九十九年三月十八日以九十九年度上訴字第一一七號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，被告上訴後，因其上訴不合法律上程式，經本院於九十九年六月三日以九十九年度台上字第三三九七號判決上訴駁回確定。因此案與上開形式上已先執行有期徒刑完畢之上開三案，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高等法院台中分院依檢察官之聲請，於九十九年七月十四日以九十九年度聲字第一一六九號裁定，定其應執行刑為有期徒刑九月確定，所定應執行之刑，於扣除前述已先執行之三罪刑期七月又十五日後，應執行一月又十五日，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年三月八日以一○○年執助明字第九六號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為一○○年三月二日，執行期滿日期為一○○年四月十六日，此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第一一六九號裁定在卷可稽。準此，被告於一○○年二月二十八日十七至十八時許，犯本件施用第一級毒品罪時，上開四罪所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。原判決誤認為前案已執行完畢，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑八月，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年一月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月九日
Ｖ附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。