裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1616號刑事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1616號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十七年度訴字第一六一七號，中華民國九十八年三月十三日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一九０一號、第二三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣台北地方法院於以八十三年度訴字第一０九０號判決判處有期徒刑三年四月、六月，應執行有期徒刑三年八月確定；又因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以八十四年度訴字第一三七一號判決判處有期徒刑八月確定；另因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十四年度訴字第九六二號判決判處有期徒刑三年十月、四月，後經本院於以八十四年度上訴字第六六五二號判決將違反肅清煙毒條例案件駁回上訴，而麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑六月，應執行有期徒刑四年二月確定；上開罪刑接續執行，甫於民國八十九年六月七日縮短刑期假釋出監；嗣因於假釋期間再犯施用毒品案件，經撤銷假釋執行殘刑，於九十五年九月十七日縮刑期滿執行完畢。復於九十一年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一六００號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經依臺灣臺東地方法院以九十一年度毒聲字第二八二號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治並交付保護管束，於九十二年九月十二日停止戒治出所，並於九十二年十一月二十九日保護管束期滿執行完畢，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第三七號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟仍再度基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年三月二十五日為警採尿時回溯二十六小時內之某時（不含為警查獲後至採尿前之時間），在中和景平路朋友家中，以將海洛因摻入香煙內抽煙吸食之方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十七年三月二十五日上午十一時五十分許，在臺北縣中和市○○路六三四之二號前，乘坐於 陳桂田 （涉嫌違反毒品危害防制條例案件業經臺灣板橋地方法院檢察署分案偵辦中）駕駛之自小客車內時為警盤查，經甲○○及陳桂田同意搜索，當場於車內搜獲陳桂田所持有之第一級毒品海洛因及針筒等物，並經警採集尿液送驗後呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情；復基於施用第一級毒品之犯意，於九十七年六月二十三日下午十九時三十分為警採尿時回溯二十六小時內之某時（不含為警查獲後至採尿前之時間），在臺灣地區某不詳處所，以相同方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十七年六月二十三日下午十八時三十分許，在臺北市○○區○○路二段與南海路口為警盤檢，發現其為毒品列管治安人口，經採集其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，暨臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於原審審理中均坦承不諱（見原審卷第五一頁反面、五四頁反面），而被告九十七年三月二十五日、同年六月二十三日經警查獲後所採集之尿液經送檢驗後，均呈嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年四月九日及九十七年六月二十七日濫用藥物檢驗報告各一紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見毒偵字第三二四七號卷第五九、六０頁，毒偵第二三四一號卷第七、九頁），足證被告上開自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一六００號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經依臺灣臺東地方法院以九十一年度毒聲字第二八二號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治並交付保護管束，於九十二年九月十二日停止戒治出所，並於九十二年十一月二十九日保護管束期滿執行完畢，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第三七號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第一三頁正反面），其於強制戒治執行完畢後五年內，再犯本案施用毒品之罪，自應依法訴追處罰。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告二次犯行，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第一０至一四頁反面），其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、原審就被告犯行，適用上揭規定，並審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，惟仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，並參酌其施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別各量處有期徒刑七月，並定其應執行有期徒刑一年。復說明九十七年三月二十五日在被告友人陳桂田車上查扣之海洛因及針筒等物，被告否認為其所有，供稱均係陳桂田所有，復無證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴以否認其九十七年六月二十三日下午十九時三十分為警採尿時回溯二十六小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因云云，惟被告該次尿液之檢驗報告中，嗎啡及可待因之檢驗結果濃度高於被告於九十七年三月二十五日為警採尿之檢驗報告濃度甚多，有上揭二份濫用藥物檢驗報告在卷可憑，且被告於原審對該次犯行亦坦認不諱，堪認被告以其九十七年六月二十三日該次採尿之檢驗報告，係因被告正接受美沙冬治療云云為由上訴，純為飾卸之詞，難以採信。是被告上訴為無理由，應予駁回。
四、至公訴人於起訴書中另記載被告於九十七年三月初某日上午十一時在台北縣中和市公所前停車格內友人陳桂田之車上，基於施用第一級毒品海洛因之犯意而施用第一級毒品海洛因之犯行，檢察官僅言詞更正犯罪事實，未提出撤回書，不生撤回起訴之效力，惟原審就上開事實漏未判決，併此指明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。