臺灣高等法院97年度上訴字第5014號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5014號刑事判決

裁判日期：民國97年12月17日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5014號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第431號，中華民國97年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22349號及追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公共危險部分撤銷。
甲○○服用毒品，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國（下同）96年8月30日15時許，在桃園縣中壢市○○街在其所駕駛之U9-8673號自小客車內施用第一級毒品海洛因1次後（施用毒品部分已另案處理），明知當時已處於不能安全駕駛動力交通工具狀態，竟仍然駕駛上開自小客車在桃園縣中壢市內公眾往來之道路上行駛，嗣至當日晚間時因毒性發作，將將其車輛停在桃園縣中壢市○○街與民族路口，並趴在車上睡覺，至同日19時30分許警方據報至現場處理而當場查獲。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於警詢之供述筆錄，得作為證據。按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院92年度台上字第6921號判決意旨參照）。是犯罪嫌疑人在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。本件被告甲○○固辯稱：伊在警詢時會坦承持有改造槍枝，係因製作筆錄前，被員警打，筆錄是先打好後，叫 伊照念 云云（見原審卷第26頁、第131頁），而經原審勘驗被告甲○○96年8月31日上午7時至10時之警詢錄音帶，勘驗警詢錄音結果確實有多處中斷，且勘驗錄音帶時間僅40分鐘（原審誤載為45分鐘），與訊問筆錄所載警詢有3小時之久差距甚遠之情（見原審卷第16頁至第26頁），然證人即進行詢問之員警 黃士榮 、證人即繕打筆錄之員警 林文平 均否認有刑求被告之舉（見原審卷第45頁、第51頁、第92頁至第93頁），且證人黃士榮亦證稱：當時被告在訊問過程中有啼藥，所以把錄音停掉，被告提藥神智不清無法回答我們的問題等語（見原審卷第45頁、第51頁、第92頁至第93頁），核與被告甲○○於原審審理時自承：警詢錄音有多次停頓中並沒有發生什麼事，只是要我看筆錄，錄音中斷可能是因為我提藥，腦筋不清楚問不出話來等語（見原審卷第41頁至第43頁）相符，足見訊問筆錄所載製作時間與錄音時間差距甚遠之情，尚非全無緣由。再觀諸前開勘驗筆錄所載被告與員警之問答，有諸多員警要求被告音量放大或要求被告不要躺下坐好之對話（見原審卷第19至20頁），尚與一般先行製作筆錄後依稿照念之流暢情形有別，亦難遽認被告所謂係依稿照念筆錄乙節為真。另被告甲○○固於偵查中辯稱：係在翌日（即96年8月31日）上午遭1名原住民警員（係指證人林文平）打幾巴掌及將手銬銬的很緊才承認云云（見偵查卷第41頁至第42頁），然被告甲○○於該次偵查中亦自承：應該沒有受傷等語（見偵查卷第41頁），則既無證據證明被告甲○○有在警局等待訊問過程中有何受傷情事，再佐以上開證人黃士榮、林文平之證述，足認被告辯稱在製作警詢筆錄前遭員警毆打要其承認犯罪云云，顯與事實不符，不足採信。從而，揆諸前述，被告於警詢時之陳述雖有未連續錄音之情形，然該陳述既非出於不正方法所為，本院復斟酌員警未依法連續錄音之瑕疵情節、主觀意圖、侵害被告權益之輕重，對被告在訴訟上防禦不利益之程度，及公共利益之均衡維護等具體情節認定，認被告於警詢時所為陳述應具有證據能力，得作為證據。
二、本件認定事實所引用之卷內其他供述證據資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分
一、訊據被告甲○○固不否認於上揭車上施用毒品，但矢口否認施用毒品後有駕駛汽車，辯稱：伊買完毒品，本想開車回家，後來因提藥受不了，就將車子停在中壢市○○路路邊施打毒品，因施用過量就趴在車上睡覺，並未造成公共危險云云。
二、惟查：㈠被告確有施用第一級毒品海洛因，業據被告於警詢、原審及
本院供承不諱，其採尿經檢驗結果，確有鴉片類之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告表一紙在卷可據，足見被告此部分之自白，核與事實相符，自堪採信。
㈡在據被告於警詢供承：伊最後一次施打吸食毒品是在96年8
月30日下午3時許在中壢市○○路旁施打等語（見偵查卷第16頁、原審卷第23頁），於原審供稱：（問）施打海洛因之後就是單獨駕駛？（答）是（見原審卷第132頁），而被告係於96年8月30日下午7時30分經警查獲，且係於中壢市○○路與正光街口被查獲，其施用時間、地點核與查獲地點不同，且距施用毒品後已逾4時30分許，足見被告確有於施用毒品後駕駛汽車至中壢市○○路與正光街口，堪以認定，顯見被告上揭所辯要非屬實，自不足採。
㈢又被告係將車輛停於民族路、正光街口，並趴在車上睡覺，
經人報警後警景查獲之情，已據證人即警員林文平於原審證實明確（見原審卷第82、83頁），足見被告係用毒後毒性發作，體力不支，已不能安全駕駛汽車，而就地趴在車上睡覺，益認其於用毒後，已不能安全駕駛，仍駕駛汽車自新明路駛往民族路、正光街口之情，是被告用毒後不能安全駕駛汽車竟仍駕駛之犯行，至堪認定，被告所辯無造成公共危險云云，要係卸責之詞，不足採信。被告公共微險之犯行，可以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第185條之3業於97年1月2日修正公布，將該條之法定刑修正為處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金，比較修正結果，修正後之法定刑顯較修正前重，以修正前較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之刑法。核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3之公共危險罪。原審關於被告所犯公共危險部分，遽認除被告自白外，無其他證據足以證明，核與卷內事證不符，所為被告此部分無罪之判決，即有率斷。檢察官執為上訴，即屬有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告已施用毒品，竟罔顧公共安全猶予駕駛汽車，幸未肇事故，並參酌被告之素行、犯後態度及其他一切情狀，量處被告有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以︰被告甲○○明知未經許可不得持有具有殺傷力之槍彈，竟仍於民國（下同）96年8月23日17時許，在桃園縣中壢市火車站附近之網路咖啡廳內，以8,000元之代價，在網路購得具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支、由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成改造子彈1顆及不具殺傷力之子彈2顆；嗣於96年8月30日19時30分許，為警於桃園縣中壢市○○街與民族路口查獲前某時查獲，當場於被告甲○○所駕駛之車內查獲仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支、由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成改造子彈1顆、不具殺傷力之子彈2顆、子彈半成品3顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。
復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例，及85年度臺上字第664號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可，持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪嫌，無非係以被告於警詢時坦承持有扣案槍、彈，復有上開槍、彈扣案可資佐證。且以上開槍、彈經送鑑驗，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年9月26日刑鑑字第0960140630號鑑定書可佐，為其主要論據。
四、經查：㈠上開槍、彈係於96年8月31日凌晨6時許，為警員 李坤龍 在桃
園縣政府警察局中壢分局興國派出所323號巡邏車後座踏墊上，當時係置放在黑色包包內，而扣得之槍、彈經送鑑後，認均具殺傷力等情，業據證人李坤龍證述在卷（見原審卷第94頁），並有內政部警政署槍彈鑑定書在卷可按（見偵查卷第44頁至第48頁），是上開在巡邏車上扣得槍、彈均具有殺傷力等情，堪以認定。
㈡證人即警員黃士榮先於偵查中證述：證人林文平、 張志嘉 將
被告帶回派出所後，我與證人林文平在被告所駕駛之車輛上發現注射針筒及海洛因，並搜出底火、紙雷管、黑色火藥跟銅管，接著我們就問被告問為何有這些東西，被告就坦承另外在黑色包包內有槍枝、子彈，我們在車上找不到，後來才發現被告的黑色包包被他帶到巡邏車上等語（見偵查卷第51頁至第52頁），然於原審審理時先證述：當天在被告車上有查到子彈、工業用底火、火藥等語（見原審卷第43頁），復又證述稱：黑色火藥、紙雷管、成品子彈、半成品子彈是當天晚上在被告車子發現，扣案的手槍、彈匣內的2顆子彈是隔天早上我們同仁巡邏時發現等語（見原審卷第47頁）；另證人林文平於原審審理時結證稱：毒品跟安非他命吸食器、針筒是在駕駛座排檔桿附近發現，在後車廂發現紙雷管、底火、黑色火藥、白鐵鋼管，子彈是後來在巡邏車上發現的等語（見原審卷第84頁）。則查扣之子彈究係在巡邏車上查獲之黑色包包內？抑或是在被告所駕駛上開車輛之後車廂內？證人黃士榮前後證述不一，亦與證人林文平所證不符，是證人黃士榮、林文平此部分證述內容是否為真，已有疑義。
㈢又在巡邏車上所查獲黑色包包（內裝有上開槍、彈），巡邏
車之使用固需填寫出勤登記簿，然該登記不僅能紀錄巡邏車進出派出所之情形，並不能完全代表該巡邏車之開啟或使用狀態等情，業據證人林文平於原審審理時證述明確（見原審卷第88頁），則證人黃士榮固證述：該輛巡邏車在96年8月30日僅有載過被告等語（見原審卷第47頁），然無從由此證明，該輛巡邏車當天不曾由其他人開啟車門之情。
㈣至檢察官雖聲請將扣案之槍枝、槍管送鑑定是否有其指紋云
云，而觸摸槍枝固應會有指紋遺留，然因指紋分泌物自然（蒸發）消失或磨擦等各種不同因素影響，亦有可能造成無指紋比對之結果。況扣案之槍、彈，經警查扣及送內政部警政署刑事警察局鑑定，警方以性能檢驗法、試射法鑑驗，子彈已試射1顆，已有扣案及鑑驗人員多人觸摸，亦難再行採獲原始指紋，從而上開聲請，本院認無必要，附此敘明。
㈤綜上，公訴人所舉之證據無法證明扣案具殺傷力槍、彈係被告甲○○所持有。
㈥原審基於上述理由，以無證據明扣案之槍、彈係被告所持有
，而為被告無罪之諭知，經核其認事用法，證據取捨，均無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：原審既已勘驗警詢錄音帶，確認警詢自白係出於被告任意性，而其於警詢中亦提及槍、彈來源與持有理由（詳原審97年6月4日準備程序勘驗筆錄），足認被告警詢中已自白持有槍彈之情，另證人李坤龍即發現裝放扣案槍、彈之黑色腰包員警證稱：伊早上6點開始上班，所以不知道323巡邏車昨天晚上有載何人，也不知道昨天晚上派出所內有查什麼案件，伊在該車後座踏墊上發現被告所有的黑色霹靂腰包，當天後座很乾淨，無其他東西，因為巡邏車發現黑色包包很奇怪，伊打開看發現槍不是警槍，又不確定這把槍是什麼事情，就拿去派出所問是誰的，因為早上六點在跟晚班交接班，就有人說可能是晚班林文平帶回來的案子，所以伊就通知他們是不是他們帶回來的槍，在發現霹靂腰包後，並無人再向伊反應曾經掉了一個黑色包包沒有找到的事等語，足信該腰包並非被告以外之人遺留之物，證人李坤龍非本案承辦人，其於本案並無辦案成績之利害關係，堪信其證詞之中立性，其既證稱無其他人曾經就該黑色腰包主張權利，而被告又於警詢坦承上開物品為其所有，堪認前揭扣案物為被告所有。本案事發時間係96年8月31日，原審在距案發時間達11月之97年7月1日始傳訊員警 黃世榮 ，衡情事發當時查扣之物種相當多，包括槍、彈、黑色火藥、紙雷管等等，原審在未先提示卷附書面證據資料之情況下即就細節訊問，自難期員警對於細節問題能完全記憶清楚。原審未調查公訴人所為鑑驗槍枝內部指紋之聲請，竟僅以證人證詞細微之誤差率認捨前開明確之證據不足採信，其顯未盡調查之能事，認事確有違誤。準此，原審未審酌明顯客觀證據之連貫性，竟以被告毫無邏輯性之辯詞，認定被告無罪，其判決顯有謬誤，至為明顯云云，惟查：
㈠被告固於警詢中自白持有槍彈之犯行，然嗣於偵查及原審審
理時，即已改稱槍枝非其所有，而否認犯行（見偵查卷第41頁、原審卷第133頁），且證人李坤龍雖證述發現內含槍彈之黑色霹靂腰包之過程，且與本案並無辦案成績之利害關係，然其證述並無從證實該黑色霹靂腰包確為被告所有，而依證人林文平所證：該輛前晚載運過被告巡邏車停在派出所旁開放性之一般停車格，該車鑰匙係掛在值班台，只有同仁需要，登記後即可使用，但到伊下班之前並無人使用該車，但如果沒有開走，只是開啟拿東西，並不會加以登記等語（見原審卷第86頁、88頁），可見該輛巡邏車於載運被告至警局後，迄至證人李坤龍第二天早晨發現該黑色霹靂腰包止，縱使並無員警登記使用該車之記錄，仍無由排除有遭他人開啟之可能，此亦為證人林文平所是認（見原審卷第90頁），是自難遽因該輛巡邏車前一晚曾載運被告，即遽認該黑色霹靂腰包確為被告所有而遺留。另原審詢問證人即員警黃士榮、林文平等人就案發當日查扣物品詳述分別查獲之處所時，分別已有提示被告於警詢中之陳述內容及扣押物品目錄表供證人黃士榮、林文平等人酌參（見原審卷第46至47頁、84頁），並非要求員警空憑多月前之記憶陳述，檢察官上訴意旨所指原審在未先提示卷附書面證據資料之情況下即就細節訊問，自難期員警對於細節問題能完全記憶清楚云云，而指載原判決不當，顯有誤會。至原審判決已就公訴人聲請鑑驗槍枝內部指紋之聲請，已敘明該槍枝已遭多人碰觸，縱為調查亦無法查悉被告之指紋，而認無調查之必要，經核亦無違誤，檢察官上訴意旨再為指摘原審有未盡調查之能事云云，亦無可採。
㈡檢察官上訴並未提出新事證，足以證明被告甲○○有上揭非
法持有槍、彈之犯行，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈犯行之有罪心證，自應維持原審此部分為被告無罪之判決，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第185條之3，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
非法持有槍彈部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國97年12月18日