臺灣高等法院97年度上訴字第3532號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3532號刑事判決

裁判日期：民國97年12月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3532號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第609號，中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○持有第二級毒品淨重達拾公克以上，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重捌點壹貳陸伍公克）、含MDMA、MDA成分丸錠捌拾壹顆（驗餘淨重貳叁點貳捌叁壹公克）均沒收銷燬之，供裝盛前開第二級毒品甲基安非他命用之外包裝袋貳個、裝盛第二級毒品MDMA、MDA用之外包裝袋貳個，均沒收之。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑叁年貳月，應執行有期徒刑叁年叁月，扣案第四級毒品硝甲西泮丸錠肆佰貳拾貳顆（驗餘淨重柒柒點陸捌壹零公克）及裝盛前開第四級毒品硝甲西泮用之外包裝袋伍個，均沒收之；因販賣第四級毒品所得新臺幣陸拾元沒收之，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重捌點壹貳陸伍公克）、含MDMA、MDA成分之丸錠捌拾壹顆（驗餘淨重貳叁點貳捌叁壹公克）均沒收銷燬之，供裝盛前開第二級毒品甲基安非他命用之外包裝袋貳個、裝盛第二級毒品MDMA、MDA用之外包裝袋貳個，均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、MDMA、MDA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；另硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法不得持有或販賣，竟分別為下列犯罪行為：
㈠甲○○基於意圖營利販賣第四級毒品硝甲西泮之犯意，於
民國95年2月間，在桃園縣獅子王舞廳內向姓名、年籍不詳綽號「阿凱」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）25元之價格購入含有硝甲西泮毒品成分丸錠後，即在臺灣地區內某不詳處所，將其中含有硝甲西泮毒品成分之丸錠2顆，以每顆30元之代價販售予姓名、年籍不詳、綽號「 阿國 」之成年男子施用。
㈡甲○○明知甲基安非他命、MDMA、MDA為管制之第二級毒
品，不得非法持有，竟基於持有上開毒品之犯意，於不詳時間、地點，向姓名、年籍不詳之成年男子購入以不詳代價買入第二級毒品甲基安非他命2包後（驗餘淨重8.1265公克）、含MDMA、MDA成分之丸錠81顆（驗餘淨重23.2831公克），而於斯時起持有該第二級毒品甲基安非他命、含MDMA、MDA成分之丸錠。
嗣警員認甲○○涉犯毒品等罪，而於95年3月3日20時30分許，持臺灣臺北地方法院搜索票，前往甲○○位於臺北市○○○路○○○巷○○號5樓601號房執行搜索而查獲，並當場扣得含有第四級毒品硝甲西泮成分之丸錠422顆、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重8.1265公克）、含第二級毒品MDMA、MDA成分之丸錠81顆（驗餘淨重23.2831公克），及甲○○所有供裝盛硝甲西泮毒品用之外包裝袋5個、甲基安非他命用之外包裝袋2個、含MDMA、MDA成分丸錠用之外包裝袋2個。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告販賣第四級毒品硝甲西泮部分：㈠程序方面：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖於本院審理中辯稱：伊於95年3月3日遭警員查獲之前有施用安非他命毒品，故在製作筆錄時，人迷迷糊糊，且警員說這樣講比較有利，伊才會承認犯罪云云。惟查：經原審勘驗被告於95年3月3日警詢錄音帶結果：筆錄製作係採一問一答方式紀錄，即由警員詢問被告後由被告回答，再由記錄人員打字製作完成。由錄音內容聽聞，被告於警詢過程中，回答問題時均口齒清晰、語氣平和、未有不安語調，亦未有答非所問之情形。警員詢問時態度懇切，並不時向被告確定回答的內容是否為被告的意思，詢問過程中被告未曾向警員表示其於詢問前曾吸食安非他命而有神智不清，亦無聽聞警員謂「這樣講比較有利」等情，有原審97年6月2日勘驗筆錄1份在卷可稽，顯見被告於該日接受警員詢問時，思路清晰、意識清楚，實難認被告有施用毒品後意識不清之情事。抑且，觀諸卷附被告於95年3月4日原審羈押庭訊問筆錄內容所載，被告先否認有販賣第四級毒品硝甲西泮犯行，嗣經法官再為質問，被告始承認販賣第四級毒品，並與警詢時為相同之陳述，再徵諸被告前於94年間因販賣毒品案件經檢察官提起公訴，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足見被告亦非第一次因販賣毒品案件接受警員詢問，當知販賣毒品屬重罪、承認犯行之嚴重性為是，又豈會依警員告知如此說法較為有利即為卷附所示之陳述內容之理，堪認被告於該次警詢及羈押庭中所為之自白確係出於其自由意志，且該等筆錄之內容，與事實相符合（詳如後述）。
㈡實體方面：
訊據被告固坦承有於上開時、地，持有前開含第四級毒品硝甲西泮成分之丸錠，並為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第四級毒品硝甲西泮犯行，辯稱：該毒品買來都是供自己施用，並無販賣云云。經查：
⑴此部分犯罪事實，業經被告於警詢及原審羈押庭訊問時均坦
承不諱（見95年度偵字第6004號卷第18頁、第20頁、第61頁、62頁），另扣案之丸錠經送驗結果，確均含硝甲西泮毒品成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月22日（）安鑑字第02003號鑑驗通知書1份在卷可稽。
⑵雖被告辯稱所購入之第四級毒品係供自己施用云云，惟查：
被告於原審羈押庭接受訊問時已明確表示未施用第四級毒品硝甲西泮等語（見95年度偵字第6004號偵查卷第61頁），被告嗣後改稱硝甲西泮毒品是供自己施用云云，已堪置疑。況以被告本次所購入上開含第四級毒品硝甲西泮成分之丸錠數量甚為龐大，且依毒品容易受潮、變質、不易保存之特性，被告取得如此高量之毒品，已與一般施用者，食用毒品所需持有之毒品量，顯不相當，反而更足徵被告前揭警詢及原審羈押庭訊問時所供之情屬實。基此，堪認被告確實有於95年2月間購入含有硝甲西泮毒品成分之丸錠後，將其中2顆丸錠，以每顆30元之代價販售予綽號「阿國」之成年男子施用，甚為明確。
⑶綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。
二、被告持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA部分：㈠此部分犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查及原審審理中均坦
承不諱（見95年度偵字第6004號偵查卷第18頁、第55頁、原審97年4月28日準備程序筆錄第2頁），抑且，被告於95年3月3日20時30分許，在位於臺北市○○○路○○○巷○○號5樓601號房住處內遭警查獲持有顆粒、丸錠81顆，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確實分別含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共計8.1265公克）、含MDMA、MDA成（驗餘淨重23.2831公克），此有該中心95年11月22日（）安鑑字第02003號鑑驗通知書1份在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符。至被告雖曾於警詢中供稱：是於95年2月初某日，在臺北縣三重市○○路某處，向姓名、年籍不詳綽號「 阿鍾 」之成年男子以100,000元代價買入第二級毒品甲基安非他命35公克、另於95年2月25日凌晨，在桃園縣某處施子王舞廳內，向姓名、年籍不詳綽號「阿凱」之成年男子，以每顆220元之代價購買紅色搖頭丸（即含有第二級毒品MD
MA、MDA成分之丸錠）500顆云云，然依其所稱購買毒品之數量，與本案查獲之第二級毒品數量顯不相符，又無證據足資證明被告此部分所述為真實，基於罪疑唯輕原則，尚難認被告係先後買入而持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA，應認被告是一次買入第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA，並自斯時起持有之。
㈡公訴意旨雖以：被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命、
MDMA之犯意，於不詳時間起，迄95年3月3日20時30分許為警查獲時止，將所購入之上開毒品轉售予姓名、年籍不詳、綽號「阿國」之某成年男子及其他不特定人施用，因認此部分係違犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌。然查：
⑴按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足
為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
⑵公訴人認被告涉犯意販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之
供述、扣案第二級毒品甲基安非他命、含MDMA、MDA成分之丸錠81顆、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月22日（）安鑑字第02003號鑑驗通知書1份為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：該毒品買來都是供自己要用，並沒有要販賣等語。
⑶經查：
①被告確實有於上開犯罪事實欄㈡時、地持有上述第二級毒
品甲基安非他命、MDMA、MDA之事實，已如前所述。②被告雖於警詢中自白有將紅色搖頭丸以每顆300元之代價販
售，另以每顆30元代價販賣橘色搖頭丸給綽號阿國之男子乙節。惟按毒品交易時間、次數、種類、數量、金額、對象係認定販賣毒品罪之重要事實，而被告於警詢時所為有關販售第二級毒MDMA、MDA（即被告指稱之紅色丸錠）之自白，既未明確交代實際交易之時間、交易情形及交易之對象，則該自白已有明顯疏漏與不足之處。另觀諸卷附該次自白筆錄內容（見95年度偵字第6004號偵查卷第20頁、第61頁），被告已明確陳述該橘色搖頭丸丸錠是一粒眠等語，且經法院將該丸錠送檢驗結果，亦僅有硝甲西泮毒品成分，如前鑑驗通知書可佐，是該警詢筆錄中記載被告曾販賣橘色搖頭丸予綽號「阿國」之人情節，顯有瑕疵，均無足為被告有公訴人所指稱販賣第二級毒品之不利益認定。
③又被告辯稱購入之第二級毒品甲基安非他命、含MDMA、MDA
成分之丸錠是供自己施用云云，惟被告於95年3月3日為警查獲後，經警員對之採集尿液送檢驗結果，並未檢驗出甲基安非他命、MDA毒品（尿液僅驗出MDMA成分），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見97年度偵字第3267號偵查卷第第24頁、第43頁筆錄），又觀諸被告尿液雖檢驗出MDMA毒品，然被告若有施用扣案含MDMA、MDA毒品成分之丸錠，理論上自可檢驗出此2種毒品為是，顯見被告應非施用上開含MDMA、MDA毒品成分之丸錠甚為明確，被告前開所辯，尚非可採信。
④而違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生
活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，是在無其他積極證據足認被告係以販賣之意思而持有甲基安非他命毒品與MDMA、MDA，自難僅因其單純持有毒品之事實，遽認其係出於販賣之意而持有。此外，遍查全卷稽證，亦查無其他積極之證據足認被告持有上開扣案毒品，係基於販賣牟利原因持有之，是公訴人所指被告販賣第二級毒品之犯罪，尚屬不能證明，自不得遽認被告有此項犯罪，公訴人就此部分仍執陳詞提起上訴，核無理由。
三、論罪科刑部分㈠被告行為後：
⑴按刑罰法令依委任立法方式，授權行政機關另以命令填補空
白刑法之規定，所授權之事項，如係填補犯罪構成事實而非犯罪構成要件，依以往司法實務上一貫之見解，均認其委任立法內容之修改為事實變更，不適用有關法律變更規定，此觀司法院大法官釋字第103號、最高法院51年臺上字第159號判例所示有關懲治走私條例第2條第4項授權行政院公告管制物品及其數額規定之見解自明。被告行為時，「硝甲西泮」係屬毒品危害防治條例第2條第2項第4款所定第四級毒品，且為管制藥品條例第3條管制藥品分級及品項第四級管制藥品。被告行為後，管制藥品管理條例於95年6月14日修正公布，行政院並於95年8月8日以院臺衛字第0960035450號公告改列「硝甲西泮」為第三級管制藥品，於同日以院臺法字第0950034982號公告改列為第三級毒品，揆諸上開說明，硝甲西泮由第四級毒品移列為第三級毒品，依以往實務上一貫見解，認其為委任立法內容之修改，僅係事實變更，不適用有關法律變更規定，自不生比較新舊法之問題。
⑵刑法第2條、第51條規定已有修正，並於94年2月2日公布，
於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。查：刑法第51條第5款，已將數罪併罰中，有期徒刑合併執行之最長期間，由20年修正為30年，經比較新、舊法之適用結果，自以修正前之刑法第51條第5款規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於行為人之行為時法。
㈡按甲基安非他命、MDMA、MDA、硝甲西泮分屬毒品危害防制
條例第2條第2項第2款、第4款所規範之第二級、第四級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告於犯罪事實欄㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪，公訴人起訴雖認被告此部分係犯販賣第三級毒品硝甲西泮罪嫌，惟被告本件行為當時該硝甲西泮仍屬第四級毒品，如前所述，公訴人誤認為第三級毒品，容有誤會；於犯罪事實欄㈡所為係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第4項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。行政院即於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至2分之1。查本件被告持有第二級毒品數量、淨重已達10公克以上（甲基安非他命2包淨重8.1925公克，驗餘淨重
8.1265公克；MDMA紅色藥丸81顆淨重23.8720公克，驗餘淨重23.2831公克），應依毒品危害防制條例第11條第4項加其刑。又被告單純持有第二級毒品之行為，與經起訴之販賣第二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第二級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，是本院自應依法判決（參見最高法院89年台上2235號判決）；另被告雖於94年3月5日販賣第二級毒品安非他命，經警員於94年3月12日查獲，並經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8年，有臺灣士林地方法院95年度訴字第134號判決書1份在卷可憑，然被告此部分犯行，與本案持有第二級毒品時間相隔有甚久，前後兩次犯行在時間上，並無密接性，再觀諸兩案被告持有毒品種類、數量，亦不盡相同，實難難認係基於概括犯意而為，該判決亦同此見解，是本院認被告於前案後再犯本案，應係另行起意而為，與前案並無連續犯之裁判上一罪，均併此說明。被告販賣第四級毒品、持有第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告販賣第四級毒品部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款之規定，及審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，為圖私利，竟販賣第四級毒品硝西甲泮，所為實屬非是，及徵諸被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月。復說明現行毒品危害防制條例第18條第1項中段增列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之（按單純持有第三級、第四級毒品，並不為罪）」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自施用、持有第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定，是無從規定刑罰從刑之義務沒收規定。是以，第18條第1項後段所定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。本條規定既僅屬行政沒入之性質，故應非刑法上有關沒收之特別規定，如被告因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使用施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之行為，而構成毒品危害防條例所定之相關犯罪，該毒品即屬不受法律所保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。查本件扣案之第四級毒品硝甲西泮藥丸422顆（驗餘淨重77.6810公克），乃被告實行販賣毒品行為之販賣標的，且其販賣第四級毒品之行為已構成毒品危害防制條例第4條第4項之販賣毒品罪，因同條例對於該販賣毒品之沒收，並無特別規定，揆諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定在該項罪名項下宣告沒收；盛裝上開硝甲西泮毒品之外包裝袋共5個（見95年度偵字第6004號偵查卷第47頁照片所示），係為防範毒品裸露、潮濕並便於攜帶，且與扣案之硝甲西泮無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，復為被告所有，為其販賣毒品裝盛毒品使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第四級毒品主文項下併予宣告沒收之。未扣案被告販賣第四級毒品 消甲西泮 予綽號「阿國」之人所得共計60元，亦應依同條例第19條第1項規定在被告所犯罪名項下分別宣告沒收，而販賣所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
五、原審就被告持有第二級毒品部分，認罪證明，固非無見，惟查被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應依法減被告宣告刑之刑期2分之1，原審未予減刑，即有未合，公訴人執以上訴，非無理由，至公訴人仍主張被告涉有販賣第二級毒品犯行部分，為無理由，業如前述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告一再施用第二級毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍無法戒除惡習，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月，因其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應依法減被告宣告刑之刑期2分之1，並與上開駁回部分定其應執行刑為有期徒刑三年三月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重8.1265公克）、及含MDMA、MDA成分之丸錠81顆（驗餘淨重23.2831克），係屬毒品危害防制條例第2條規定所示之毒品，應依同條例第18條第1項前段規定沒收之。至其用以裝盛甲基安非他命毒品、含MDMA、MDA成分丸錠之外包裝袋各2個（見95年度偵字第6004號偵查卷第43頁、第47頁照片所示），尚非與毒品本身無法析離，另其具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，用以包裹毒品，以便持有、保存，且為被告所有之物，亦應依同條例第19條第1項沒收之。至扣案之電子磅秤及安非他命吸食器等物品，並無證據證明係被告供本案犯罪所用之物，爰不對之為沒收之諭知，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告涉嫌於不詳時間起，迄95年3月3日20時止，在其上址住處等處所，販賣第三級毒品愷他命予不特定人牟利，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品愷他命之罪嫌。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。而公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非係以被告之供述、扣案第三級毒品愷他命、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月22日（）安鑑字第02003號鑑驗通知書1份為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行。
八、經查：被告於95年3月3日20時30分許，在位於臺北市○○○路○○○巷○○號5樓601號房住處內遭警查獲持有白粉5包，經法院將該白粉送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確實含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共計1.7170公克），有前開鑑驗通知書可參，依此，堪可認被告確實有於上開時、地持有上述第三級毒品愷他命之事實。又被告為警查獲時所採集之尿液，經檢驗結果，雖呈愷他命陰性反應，此有前揭尿液檢驗報告在卷可稽，然此僅足說明被告並未施用第三級毒品愷他命之事實，尚不足以之作為認定被告有販賣第三級毒品之佐證。而違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，是在無其他積極證據足認被告係以販賣之意思而愷他命，自難僅因其單純持有毒品之事實，遽認其係出於販賣之意而持有。此外，遍查全卷稽證，亦查無其他積極之證據足認被告持有第三級毒品愷他命，係基於販賣牟利原因持有之，且衡諸本件被告所持有之第三級毒品愷他命數量僅1公克多，亦非過鉅，是公訴人所指被告販賣第三級毒品之犯罪，尚屬不能證明；另按毒品危險防制條例就持有第三級毒品之行為復無處罰之規定，原審就此部分為被告無罪之判決，亦無不合，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，認被告涉有販賣第三級毒品之犯行云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、修正前刑法第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
販賣第四級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴
書記官吳金來中華民國97年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。