裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5357號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5357號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第2號，中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第25753號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國96年10月4日下午1時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號內，拾獲乙○○所有遺落該處已脫離持有之華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）卡號0000000000000000號信用卡1張，竟意圖為自己不法所有，將之侵占入己後，復意圖為自己不法之所有，基於詐欺、偽造文書之犯意，明知未經華僑銀行及乙○○授權使用該張信用卡，竟於附表交易明細表所示之時間、地點，前往桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之「ISSIOMO金飾店」，持上開信用卡，冒用乙○○之名義，以該信用卡之持卡人身分要求刷卡消費，經該金飾店某不知情之工作人員透過網路將刷卡消費資料傳輸至發卡銀行電腦主機，致該電腦主機依程式所設計之判斷程序確認消費內容及刷卡人權限時，誤信為乙○○本人持卡消費，而由電腦主機自動發給授權碼，再傳輸回加油站刷卡機，由該刷卡機自動列印簽單，嗣該員工再將簽單交付予甲○○，甲○○即在其上簽名欄偽簽乙○○之署名，以表示為乙○○本人之消費，再交還加油站人員而為行使，足生損害於乙○○、ISSIMO金飾店及華僑銀行對於信用卡簽帳管理之正確性，嗣於96年10月12日下午5時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之「ISSIMO金飾店」欲再以該信用卡付帳未果，然為該店人員察覺有異而告未遂。是認被告涉犯刑法第337條之侵占遺失物罪、第216條及第210條之行使偽造私文書罪、及第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第1項、第2項，及同法第301條第1項前段，分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。
三、本件檢察官認定被告涉犯侵占遺失物罪、行使偽造私文書罪及詐欺取財罪之犯行，係以被告於警詢及檢察官偵查中之自白、被害人即證人乙○○及證人陳思樺於警詢中之證詞、贓物領據、信用卡簽單影本、ISSIMO金飾店之銷售日報表等為據。訊據被告甲○○固不否認曾於附表所載之時地持乙○○之華僑銀行信用卡刷卡購買金飾並於簽單上簽署「乙○○」名義後交付店員等事實，惟否認有何侵占、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：我與乙○○間本有不可告人之男女關係，乙○○在96年10月初與我見面時，見我經濟困難，故同意我持其持有華僑銀行信用卡刷購金飾典當週轉現金，再由乙○○墊付信用卡帳款，我再視能力分期繳款予乙○○。於警局時乙○○恐渠配偶知悉我倆關係，故謊稱不認識我更未同意，我為 保全渠 家庭亦自白犯罪，實並無盜刷等語。
經查：
㈠被告於警詢、檢察官偵查中，原均坦認乙○○之本案信用卡
係其於桃園縣中壢市家樂福賣場內偶然拾得，其與乙○○毫無瓜葛、亦不認識，及盜刷卡購買金飾等節。嗣於原審準備程序之初，亦為如是自白。直至原審審判程序中，始改稱其與乙○○於94年間在「香草卡拉OK」店內即已認識，案發後因恐乙○○配偶得知此事將破壞渠家庭美滿，故隱瞞此曖昧關係，謊稱信用卡係其偶然拾得後盜刷，實則係乙○○因知其經濟困難故同意其使用俾便週轉。此外，被告對乙○○係於中國石油公司從事加油機台之修護業務、行動電話號碼為0000000000號、家中除配偶外，尚有一子就讀高中、一女就讀國三等工作、家庭狀況之細節，均陳述綦祥，甚稱自案發後至97年1月23日原審審判期日之前一周為止，乙○○仍以該電話與其0000000000號行動電話聯絡以關心其生活。而經原審依職權調取0000000000號行動電話自案發前數日之96年10月1日起至97年1月20日止之通聯記錄，該電話號碼登記使用人確為「乙○○」，期間與被告所持0000000000號、及另00000000000號等二電話號碼間，各月間均有通聯記錄，其中收發話通聯共達數十通、簡訊通聯亦多達20通，此有卷附該電話之通聯紀錄1份可徵。依此觀之，被告所辯自屬有據。
㈡然依乙○○於警詢中證稱：本案華僑銀行信用卡是我於88年
間在中壢市大潤發賣場內華僑銀行攤位申辦，「我不知道是否有遺失或遭到他人竊取，直到今日（即96年10月12日）警方通知我，我才知道我信用卡不見了（因我很少使用此張信用卡），故沒有向警方報案。...我最後一次使用此張華僑信用卡是於民國96年9月10日在桃園縣平鎮市○○路與中豐路口之大潤發賣場內吃午餐共刷卡消費新台幣142元...民國96年9月10日之後我沒有再使用過該信用卡，有收到華僑銀行9月份我刷卡的帳單（刷卡消費新台幣142元），10月份帳單尚未收到」等語，又稱：「我完全不認識犯嫌甲○○（在所內經當面指認）」等語（以上均見偵查卷第11頁、第12頁），即除否認交付信用卡予被告使用外，更完全否認認識被告。嗣乙○○到庭亦證稱：「（你在做筆錄之前，認不認識或接觸或聯繫過在庭被告？）完全都沒有。（你在普仁所做筆錄時，你太太有無陪同？）有。...（你知道香草卡拉OK？）之前有去過。（請確認是否在案發之前認識在庭被告？）沒化妝不認識，化妝與沒化妝不一樣。（被告在普仁所那天有沒有化妝？）沒有，在普仁派出所的時候我們見面，我去那邊我不認識她。...很面熟。...沒印象，叫不出來什麼名字。...就覺得好像在哪裡見過。（但是你確定認不認識？）確定不認識。...（你有沒有可能把你本案的信用卡交給其他人使用？）沒有，不可能」等語（原審卷第13
5頁至第137頁、第139頁），此時乙○○雖仍一再否認認識被告，更未交付信用卡予被告或他人使用，但坦承確曾去過被告上班之「香草卡拉OK」店，並改稱被告「很面熟」、好像「在哪裡有見過」。嗣乙○○坦認所持手機號碼為0000000000號，又證稱：「（有一支電話0000000000號你有無印象？）最近常常接到。（是誰打給你的？）對方（即指被告）...因為我在普仁派出所作筆錄的時候有留我的手機，當初做筆錄的時候並沒有分開做，她就打過來了。（所以你的意思是案發後，也就是96年10月12日之後被告才有打電話給你？）過兩、三天」等語（原審卷第137頁至第138頁），即雖曾接獲被告之來電，但此係因被告於警詢中暗記渠手機號碼，而於「警詢」後主動來電者，言下之意，乙○○僅於赴警局製作筆錄之後，始曾接獲被告來電。然經檢察官繼續追問，乙○○始證稱：「（有沒有可能在案發前被告就打電話給你了？）我以為是我去的酒店打電話找我，因為我去酒店也有留電話。...這麼多小姐我都有留。...在之前有很多小姐打電話給我，我都會打回去問是哪裡找。...我只是隨便接一接講一下，隨便打情罵俏一下就掛掉了。...叫我去酒店消費...叫我到酒店捧場這些」等語（原審卷第138頁至第139頁），即又改稱確曾於案發前接過被告來電，亦曾回電，但因以為係酒店小姐來電，故回電時僅止「隨便打情罵俏」而已，而此即與前稱僅於赴警局製作筆錄後始接過被告來電云云，迥不相同，益徵乙○○與被告絕非未曾見面相識。此時就乙○○與被告之相識經過，據乙○○稱：「（在案發前你跟被告在哪些地方見過面？）沒有見過面。（不是在酒店遇到嗎？）有遇到。...因為我在那邊都見過1次，所以沒什麼印象。（你的意思是案發前你見過被告1次，只有1次嗎？）4、5次。（除了酒店還有哪裡？）沒有」等語（原審卷第139頁至第140頁），即終改口坦認確曾於「香草卡拉OK」酒店遇過被告，且次數達4至5次；渠既仍能特定出與被告見面之次數，顯見渠前稱與被告毫不認識、直至警局製作筆錄時始第一次見面，或僅止於「很面熟」之感覺云云，必係故做掩飾之避重就輕謊言。再經被告反詰問乙○○是否與其相識已達3年、是否曾與之多次前往「貝多芬汽車旅館」、本案信用卡是否亦係渠在該旅館中交付使用等節，乙○○雖一再否認曾與被告共至旅館、亦否認曾交付信用卡予被告使用，惟針對兩人相識日數乙節又改稱：「如果這樣算的話，她（指被告）確實認識我3年了」等語，而與先前所述完全矛盾。另經乙○○閱覽渠與被告間通聯記錄，乙○○雖先證稱以為係酒店小姐來電，渠始回電「隨意打情罵俏一下」等語已如前述外，復稱：「（如果對方沒有打來，你會主動打電話給酒店小姐打情罵俏嗎？）不會。（你會主動打電話去給某個女生談天的話，這個女生跟你是什麼關係？）關係比較好。（你會發簡訊給那個女生的話，這個女生跟你是什麼關係？）朋友。（所以不是單純酒店裡面逢場做戲的關係？）是」等語（原審卷第155頁）。言下之意，乙○○雖會無奈地應合酒店小姐邀請前往消費之來電而回電虛應故事，但從不會主動去電酒店小姐「打情罵俏」，倘有主動去電之情形，則該女子必為親密友人，絕不能與一般酒店小姐「逢場作戲」相提並論。然依上開通聯記錄，乙○○曾於96年10月3日上午10時30分主動製發簡訊予被告0000000000號電話，嗣又於同月12日上午10時34分主動去電被告之0000000000號電話，通話時間達38秒，而該日該通電話之前，被告並無任何主動去電乙○○之情事，顯然與渠所稱無奈打情罵俏之舉迥不相同。對此，乙○○雖又以：「簡訊只是隨便無聊發的。...也許是因為好玩...我那天不知道怎麼搞的，很無聊」等語搪塞，然始終無法清楚說明原委，可見被告對乙○○而言，雖確於酒店中認識，然兩人關係絕非單純酒店小姐逢場作戲可相比擬。再據被告供稱：「（妳說與證人見面的地點就只有汽車旅館，是感情關係還是金錢關係？）我跟他（即乙○○）認識三年了，憑良心說確實有感情，但是他也有付錢給我，我在這種地方上班，確實也需要錢，之前他也說過，我跟他去一次汽車旅館是3,000元，他也有付我這個錢，我跟他最常去的就是中壢的貝多芬汽車旅館...我跟他已經不只是朋友關係了，已經有感情了，就是很親密的朋友，而且會去汽車旅館。（他有錢給你你就收，但他沒有你也不會跟他要？）對，因為我跟他認識已經那麼久了」等語（原審卷第159頁至第160頁）。乙○○聽聞此節，方才坦認：
「我認為這是金錢交易關係，而且都是當場付」、「（所以你與被告確實有到汽車旅館開房間？）有。（正如被告所述，最常去的是貝多芬汽車旅館？）是。（跟她這種關係一直到案發時為止三年多了嗎？）不確定。（有一段期間了吧？）有一段期間」等語（原審卷第160頁），即終坦承確實有與被告固定至汽車旅館發生性關係，甚而關於性行為之次數，先據被告供稱：「（多久一次？）原則上一星期一次，除非他公務繁忙，才會延到下個禮拜，一個月至少有三、四次，而且幾乎都是約禮拜三，因為被告說他星期三比較空，因為他所做的機台禮拜三比較有空，但我只有早上可以陪他兩個小時，因為我下午要上班」等語，乙○○聽聞後亦坦認：「（被告所述是否正確？）她打來我都說我禮拜三比較有空，都是她約我的」等語（原審卷第161頁），即乙○○亦不否認與被告確有長達3年之久之固定男女關係，而非先前所述與被告迥不相識，至此方見乙○○於警詢及原審審判中初始證述內容，無非通篇謊言，益見渠無非因偵審程序之一再推移，且因應通聯記錄、被告供述內容等諸多證據資料不斷浮現，乃一再更改證詞，終自知無從抵賴，方不得不坦認與被告間之男女關係，由是益見被告辯稱其與乙○○於「香草卡拉OK」店認識後，曾多次、固定於汽車旅館內發生性關係，迄今兩人間已有一定情感基礎之男女私密關係等語，應屬事實，至其先前自白內容，核與此客觀事實完全不符，自不足採。更罔論乙○○就信用卡遺失之過程，證稱：「我的皮包裡面有三張信用卡，我經常使用的是中國信託的信用卡，所以我想可能是拿中國信託信用卡出來刷卡時，這張華僑銀行的信用卡掉了...因為我買東西，皮包拿出來可能手忙腳亂」等語（原審卷第149頁、第151頁），亦即，乙○○係因購物拿出渠「中國信託」之信用卡之時，「手忙腳亂」不慎「掉出」本案華僑銀行信用卡；再據乙○○證稱：「（你皮包裡面原本放哪三張卡？）中國信託、遠東銀行、華僑銀行。...（現在皮包裡面放幾張信用卡？）兩張（即中國信託及遠東銀行之信用卡）。...（你的華僑銀行信用卡原本是放在哪裡？）夾層內。...『全民健康保險卡的夾層』內。
...因為我都隨便放進去。（但起碼是放在皮包內專放卡片的夾層內？）是。（你當初只掉華僑銀行信用卡，皮夾沒有掉，皮夾內的東西也沒有掉？）沒有，我只掉華僑銀行信用卡，皮包沒有掉」等語，而經原審當庭勘驗乙○○所攜帶原存放本案信用卡之皮包，其內現有二張信用卡，一「中國信託銀行之大江國際購物中心聯名信用卡」、一「遠東商業銀行之台灣石油工會聯名卡」，均置放於該皮包專門放置各類卡片之夾層內，至乙○○所稱原置放本案華僑銀行信用卡之夾層，係與該置放「中國信託銀行」大江聯名卡之夾層遙遙相對，顯然不可能於拿取中國信託銀行信用卡之過程中不慎誤觸亦將本案華僑銀行信用卡取出遺失；再經原審拉住乙○○所稱原置放本案華僑銀行信用卡之健保卡夾層該端使之開口朝下，甩動皮包，除皮夾內所置放現金因晃動力量故位移並掉落法檯之外，該健保卡於夾層內之位置並未移動，依然緊緊地置放於該夾層內，可見絕無乙○○所稱掉出遺失之可能。再參以乙○○既曾與被告有固定多次之性關係，復具一定程度之男女感情基礎，是一時見被告經濟困頓乃心生憐憫，並將本案信用卡交付被告同意其以刷卡購物變賣取得現金之方式週轉，並非不可想像，更屬事理之常，綜佐上陳各情以觀，要見所謂遺失乙說，殊屬乙○○虛捏之詞，毫不足信，是被告辯稱已得乙○○本人同意交付使用等語，應非虛妄，尚堪採信。被告既得乙○○授權持卡消費，當無所謂侵占本案信用卡、並冒用偽造乙○○名義刷卡消費之行為，至堪認定。
㈢檢察官又以：依交易常理，發卡銀行僅同意真實持卡人消費
，絕無同意非持卡人持卡消費之理，而本案持卡人乙○○雖同意被告刷卡消費，但嗣後又稱不認識被告，以脫免卡費之繳付，顯然具有不法所有之意圖，益徵發卡之華僑銀行絕無同意非持卡人之被告刷卡消費之可能，且被告既係於已陷經濟困頓之情形下消費，在刷卡當時顯無支付卡費之意思及能力，因之堪認被告係以偽簽乙○○名義於簽單為手段、向銀行詐偽係乙○○本人刷卡故而同意先行代墊價款此一方式，向發卡銀行詐欺取財等語。惟按詐欺罪之成立以行為人具有不法所有之意圖為要件，又不法所有之意圖既屬詐術以外之另一詐欺罪之主觀不法構成要件要素，則於具體個案中，自應分別審認此二者之該當事實是否兼具，換言之，施詐者所取得之物並非必然構成不法之所有，復考量詐欺罪係屬財產犯，再被害人之所以願為物之交付，常基於一定經濟目的之達成，且被害人因受詐而與行為人締訂雙務契約，其欲達成之經濟目的率皆意在取得行為人之對待給付資為處分本身財產之補償，據此，則行為人有無不法所有之意圖，應端視其於行為時是否有擬依約履行本身之給付俾實現受詐者所企求經濟目的之意，若有之，即便該契約之成係施詐之結果，惟因行為人具有履約以彌補受詐者處分財產之失並使之完成所欲經濟目的之意，殊難謂之具有不法所有之意圖。訊據被告供稱：「（當初妳與乙○○約定時，刷卡的帳款誰付？）我要付。（你不是沒錢嗎，怎麼付？）可是我有上班，我是說分期付款慢慢還給他。（所以你的意思是說，你先刷卡，拿到金飾店去變賣先取得現金，至於帳款，你分期還給乙○○，乙○○就動用信用卡循環信用不是一次繳完？）對。...當時我跟乙○○說以我的經濟狀況我分期付款給他。（意思是他有可能先幫你墊付信用卡帳款，然後你再還給他？）對。（亦即，你與乙○○約定，他先墊付信用卡帳款，如果你有錢，就分期付給他，如果沒有錢，就由乙○○先墊付帳款？）對，他知道我經濟狀況」等語（原審卷第167頁）。參以乙○○斯時非但早知被告經濟甚為困頓，且正因與被告間之長久固定感情基礎，心生不忍而起接濟之心，乃慨然同意以出借信用卡予被告刷卡購物變賣取得現金週轉之方式接濟救助之，此已如前述，顯見乙○○於同意被告使用之初，為真正達到接濟救助被告之目的，不使被告直接受到銀行催債，故亦同意就被告刷卡消費金額，先由經濟情況甚佳之乙○○向銀行清償，日後再由被告視經濟情況分期攤還予己，即被告並不直接對銀行負擔債務，亦不直接面對銀行之催討，而由持卡人乙○○直接對銀行清償卡債，而此等還款安排亦正為乙○○接濟救助被告之原定計畫。被告既不直接對華僑銀行負擔該信用卡債務，即便華僑銀行因被告冒偽乙○○名義刷卡故陷錯誤先予墊款，亦尚難認被告對華僑銀行有何不法所有之意圖，是無構成詐欺取財罪之餘地。
四、綜前各節，乙○○證稱從未將本案信用卡交付被告使用、係遭被告盜刷云云，無非為恐渠配偶得悉自己與被告間長久且具一定感情基礎之男女關係，為圖掩飾之虛捏謊言，不足一採。被告所辯情節，尚堪採信。另公訴人所舉之證據，亦不足證明被告有何侵占遺失物、詐欺及偽造文書之罪嫌，原審因認不能證明被告有此部分被訴犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，乃為被告無罪之判決，核無不合。本件檢察官上訴意旨略以：按所謂不法所有，並非指非法取得所有權之意，而係指非法行使所有權之內容，亦即非法對於他人之動產或不動產而為使用、收益或處分。職是，所謂「意圖不法之所有」，乃行為人明知自己在法律上並不具合法權力，或不具完全之合法權利，而有使自己或第三人在經濟上與所有人享同等利益或為同等支配之意思，即足當之(學者甘添貴體系刑法各論第二卷2000年4月初版第49頁、第50頁參照)。是縱如原審判決僅依被告供述所認定之2人間確有還款約定，惟被告自始無力支付價金，且明知乙○○經濟能力有所不足，猶冒持乙○○信用卡詐騙發卡銀行、特約商店任意刷卡消費，終致原持卡之乙○○無力繳付，參照上開見解，被告明知信用卡之信用關係僅存於銀行、乙○○間，而被告欠缺適法正當理由，猶刷卡消費豈能謂無不法之意圖，再進而取得刷卡消費物品據為己有，更見所有之意圖。原審判決逕認被告無何不法所有之意圖，自嫌速斷等語。查本件原判決綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成就被告上開被訴有罪判決之心證理由，已如上述，按系爭信用卡既為證人乙○○授權被告使用，並同意讓被告分期償還，被告始使用乙○○之信用卡等情，已如前述，則難認被告具有不法所有之意圖，檢察官上訴意旨，就同一證據資料為相異之評價，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事採證或所為論斷如何違背法令，自為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國97年12月17日附表：
┌───┬───────┬────────┬────┬───┐│編號│時間│地點│購買物品│備註│├───┼───────┼────────┼────┼───┤│1│96年10月6日下│桃園縣中壢市中山│8,710元││││午4時54分許│東路2段510號「IS│之金飾│││││SIO金飾店」│││├───┼───────┼────────┼────┼───┤│2│96年10月7日下│同上│無│未成功│││午5時││││├───┼───────┼────────┼────┼───┤│3│96年10月10日晚│同上│8,470元││││間10時23分許││之金飾││├───┼───────┼────────┼────┼───┤│4│96年10月12日下│同上│1萬4,560│未成功│││午4時45分許││元││└───┴───────┴────────┴────┴───┘