裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第2111號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2111號上訴人即被告 郭書宏
郭家良 曾資釉 共同選任辯護人 林珪嬪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第952號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23765、26277、2627
8、26279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭書宏、郭家良、曾資釉均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明訂之第三級毒品，不得持有達純質淨重20公克以上，竟共同基於持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國99年9月19日凌晨某時許，在新竹市「月亮舞廳」向姓名年籍不詳之藥頭就第三級毒品愷他命詢價時，因價錢漲很多，3人遂決定共同集資購買，並與藥頭相約於同日晚間12時，在中壢市「凱悅KTV」前交易。同日晚間11時許，曾資釉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車先搭載郭家良，再前往新竹縣○○鄉○○村○○○街○○號之搭載郭書宏後，一同前往桃園縣中壢市「凱悅KTV」前購買愷他命，並約定由郭書宏攜帶現金先行墊付購買愷他命之價金，待購得愷他命後再由三人均攤，嗣於翌日（20日）凌晨0時許，郭書宏、郭家良、曾資釉抵達桃園縣中壢市「凱悅KTV」前，共同向一真實姓名年籍不詳之成年男子，以現金新臺幣（下同）30萬元之價格，購得愷他命2包（驗前淨重991.01公克，鑑驗使用6.94公克，驗餘淨重984.07公克，純質淨重612.4415公克）而共同持有之。同日凌晨1時30分許，曾資釉駕駛上開車輛載同郭家良、郭書宏返回新竹途中，因郭書宏認愷他命置於車內易遭察覺，而在桃園縣中壢市○○路○○號前停車，由郭書宏及曾資釉下車欲將上 開愷 他命藏放到後車廂時，因行跡可疑為警發覺有異上前盤檢而查獲，並扣得上開愷他命2包、現金47萬4,000元、行動電話5具等物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告郭書宏、郭家良、曾資釉於本院審判程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告郭書宏、郭家良於警詢、偵訊、原審及本院審理時，以及被告曾資釉於本院審理時自白不諱，且互核相符，而扣案之白色結晶2袋經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重991.01公克，因鑑驗使用6.94公克，驗餘淨重984.07公克，純質淨重612.4415公克），有交通部民用航空局航空醫務中心99年10月4日以航藥艦字第09966345號、第0000000Q號毒品鑑定書2份在卷可稽（見偵字第23765號卷第179-180頁），足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨雖以被告3人所共持有愷他命之數量甚鉅，顯係基於營利之目的而販入上開毒品，是被告應係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。惟按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、及第11條第5項之持有第三級毒品罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第三級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅於持有數量已達純質淨重20公克以上時論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。經查，毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告3人持有上開第三級毒品，並已達純質淨重20公克以上，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。本案除查獲被告3人共同持有大量第三級毒品，僅同時扣得現金47萬4,000元與行動電話5具等物，然此均不足以證明被告3人基於販賣意圖而購入扣案之愷他命，且縱觀卷內亦無其他如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之指認等證據，以證明被告3人主觀上確基於販賣之意圖而販入上開毒品，實難徒以被告等人持有毒品之數量較為龐大，即率爾推認被告等人有販賣之意圖。末參以被告3人於99年9月20日為警查獲後，將所採集尿液送驗結果，均確呈愷他命陽性反應，有卷附之桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物鑑驗報告各3份可證（見上偵卷第47-49、
188、193、198頁），足認被告3人確有施用第三級毒品之事實，是被告郭書宏、郭家良供稱購買毒品係為自己施用等語，尚非全然不可採。至購入之愷他命毒品，依被告3人之施用頻率，約可供渠等施用2至3個月，亦據證人郭書宏、郭家良證述在卷（見原審訴字卷第88、91頁），然毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，一次購入備妥較大之量後供平日施用所需，亦屬人之常情，此等均不足逕佐證被告3人購入毒品之營利意圖，是縱被告等人有較為大量之持有毒品事實，仍難據以推測或擬制被告等人係基於販賣意圖而販入。故本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，原審及本院亦查無其他積極證據足以證明被告等人涉有販賣有第三級毒品罪。準此，被告等人販賣第三級毒品犯行即屬不能證明，惟就被告等人持有第三級毒品愷他命之基本社會事實則屬相同，原審變更起訴法條予以審究，於法並無違誤。被告3人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款各規定，於審酌被告3人持有管制之第三級毒品數量甚多，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念及其等行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、9月、10月，暨㈠依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。本件扣案之白色結晶2包（驗前淨重991.01公克，鑑驗使用6.94公克，驗餘淨重984.07公克，純質淨重61
2.4415公克），鑑驗結果呈第三級毒品愷他命陽性反應，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份附卷為憑，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命6.94公克，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。另包裝上開愷他命之塑膠袋2只，係被告所有，核其用途係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及潮濕之功用，為便利被告持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。㈡另被告郭書宏所有之行動電話1具（含SIM卡1張，門號為0000000000號）及現金47萬4,000元；被告郭家良所有之行動電話2具（含SIM卡2張，門號為0000000000號、0000000000號）；被告曾資釉所有行動電話2具（含SIM卡3張，門號為0000000000號、0000000000號、00000000000號），查無積極證據足資認定與本案犯罪有關，自無從於本案中一併為沒收諭知，附此敘明。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，認原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國100年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。