臺灣高雄地方法院95年度訴字第3968號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3968號刑事判決

裁判日期：民國96年04月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3968號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○○共同選任辯護人黃東壁律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22738號），本院判決如下：
主文丁○○、丙○○未經許可，共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，各處有期徒刑參年貳月，均併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿GLOC
K廠一七型半自動手槍製造之具殺傷力改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收。
事實
一、丁○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，詎其於民國95年8月25日某時許（起訴書誤載為同月中旬某日），在高雄市○○路與同盟路交岔口家樂福賣場對面愛河河畔樹下，見不詳姓名年籍之人遺失1黑色包裝袋，其袋內裝有仿奧地利 克拉克 (GLOCK)廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），竟意圖為自己不法之所有，將上開改造手槍（含彈匣1個）侵占入己，未經許可持有之。嗣於翌日凌晨1、2時許，又將該改造手槍攜往高雄市○○路紫蘿酒店與友人丙○○會面後，2人再於同日2、3時許，一同前往高雄市○○區○○路○○號「 阿貴 PUB」內飲酒作樂，並在席間丁○○將該改造手槍交給丙○○把玩，丙○○亦明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，仍基於與丁○○共同持有上開槍枝之犯意聯絡，將上開改造手槍置放己處把玩，其後並將之插在腰際上未經許可持有之。嗣於當日凌晨3時50分許，為接獲線報前來之員警當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本案被告丁○○及辯護人對於證人即同案被告丙○○於警詢之陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院審理時，並未聲明異議，依法自應視為被告丁○○同意上開證人丙○○於警詢中所為之陳述得作為證據，本院審酌前開證人丙○○於警詢中所為陳述，距離本案查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠，上開陳述作成時之情況亦均屬正常，並與本案相關之待證事實具有關連性，是認前開證人丙○○於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，認具證據能力。
二、本案被告丙○○及辯護人對於證人即同案被告丁○○於警詢之陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院審理時，均未聲明異議，依法自應視為被告丙○○同意上開證人丁○○於警詢中所為之陳述得作為證據，本院審酌前開證人丁○○於警詢中所為陳述，距離本案查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠，上開陳述作成時之情況亦屬正常，並與本案相關之待證事實具有關連性，是認前開證人丁○○於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認具證據能力。
三、本案之證人即高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所警員 林國正 、甲○○及 徐盛忠 於檢察官面前所為之證述，未經具結，是此部分之證述，依刑事訴訟法第158條之3規定，均無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○坦承有於上開時、地拾得上開改造手槍（含彈匣1個），並將之侵占入己，亦不否認其後持槍前往五福路紫蘿酒店找被告丙○○，2人再一同至「阿貴PUB」，而在該店內將所攜帶之槍枝交予丙○○把玩等情，被告丙○○亦不否認丁○○找伊共同前往「阿貴PUB」，其後有將上開改造手槍交予伊，置放伊處，然其等均矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。被告丁○○辯稱：當日看到樹下有1個皮包，裡面放1把槍，因對槍械不瞭解，聽丙○○說之前有玩過BB槍，所以拿去找丙○○，問該把槍是不是真的，如果是假的，打算留下來自己玩，如果是真的就想把它丟掉，到該店後就拿給丙○○確認是否是真槍，丙○○拿去看一下，約5、6分鐘警察就來了，不知該槍是否具殺傷力云云。被告丙○○辯稱：當天晚上丁○○到五福路紫蘿酒店以有事找伊，所以就去「阿貴PUB」，丁○○告訴伊撿到1支槍，要伊看槍之真假，若是真的，要將槍丟掉，若是假的，就可以跟伊一起玩空氣槍，那時PUB很暗，所以伊看一下而已，就放在大腿旁邊，之後約4、5分鐘，警察就衝出來，那時候槍就靠著大腿，警察就將槍拿過去，將彈匣抽起來，叫伊把衣服掀起來，將槍插在褲子上，幫伊拍照，伊並無將槍插在腰際而持有，亦不知該槍有無殺傷力云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即被告丁○○證稱：「（問：警方
丙○○在身上腰際所查獲之改造克拉克九０手槍1把為何人所有？槍管是否有暢通？）答：槍枝是我的，是我寄放在丙○○身上的。．．。」、「因為丙○○有看我隨身攜帶該把改造槍枝，所以向我借去看看，才會插在他的腰際，即被警方查獲。我們是要前往喝酒聊天的。」、「我是於95年8月中旬（詳細日期我忘記了）在高雄市○○路與同盟路口上之家樂福對面愛河旁之樹下所撿到的。我只有撿到改造之槍枝
1把和彈匣1個，沒有子彈。．．。」等語（見警卷第4、
5頁）。又稱：進去阿貴PUB之後才把槍拿給丙○○，將槍拿給被告丙○○看後，就未收回來過等語（見本院卷第89、
91頁）。此核與被告丙○○證稱：克拉克改造槍枝1把（含彈匣1只）是警方當場在我的右前腰際所查獲，該槍械是我在場朋友丁○○所有的，他稱該槍械是BB槍，所以寄放在我身上。我並不知道該槍械作何用途。只是單純寄放在我身上。我只想去該阿貴HEREMUSICBAR（即指「阿貴PUB」）喝酒及聊天等語（見警卷第8、9頁）相符，並有現場照片
5張附卷可稽及上開改造手槍1支（含彈匣1個）扣案可憑，足認被告丁○○拾得他人遺失之上開槍枝（含彈匣）並侵占入己後，其又與被告丙○○共同至「阿貴PUB」飲酒，其後並將槍枝放置丙○○之處，被告丙○○基於持有之意而將該槍枝插在腰際上，直至警方據報前往現場而在被告丙○○右前腰際上查獲無誤。
㈡又上開扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢
驗法鑑定，其鑑定結果認：該送鑑改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿GLOCK（奧地利克拉克廠）廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局95年9月29日刑鑑字第0950133508號槍彈鑑定書1紙暨送鑑照片3張附卷可查。而被告丁○○於拾獲上開槍彈後，既以所有人自居，交予同案被告丙○○把玩並置放丙○○處，被告丙○○並在把玩該槍枝後，並將之插在腰際而持有之，是被告丁○○將之侵占遺失物之犯行及被告丁○○、丙○○共同持有具殺傷力之上開槍枝之事實，已堪認定。
㈢被告丁○○、丙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈就扣案槍枝外表觀之，並非陳舊或塑膠製品之玩具槍枝，並
具有相當之重量，顯具相當經濟價值，當非他人棄置之物，又上開扣案槍枝，係土造金屬槍管結構，業經車通槍管，依一般槍枝鑑定即可擊發子彈，具有殺傷力無疑。又據證人即被告丁○○證稱：「（問：當天警察臨檢，現場有查獲到壹支槍枝，該槍枝是在誰的身上查獲？）答：丙○○。」等語（見本院卷第50頁）；並稱：在紫蘿酒店時說有事情要跟丙○○商量，要跟他約在別的地方談，所以就一起到阿貴PUB，大概有跟丙○○講要請他幫我看1個東西，進去後約2、
3分鐘或3、4分鐘就把槍枝拿給丙○○看，丙○○在看那把槍的時候，應該有退彈匣、「（問：有無扣扳機，試著擊發？）答：他有啪啪這樣子，應該是有。」等語（見本院卷第52至54頁）。是被告丁○○及丙○○既曾共同在「阿貴PU
B」檢視槍枝，丙○○並曾有退彈匣及試扣扳機之舉，足認被告2人已可由槍枝外觀及內部槍管等構造知悉該槍枝具有殺傷力。被告丁○○、丙○○2人均辯稱不知該扣案槍枝真偽，亦不知具有殺傷力云云，尚難採信。
⒉復據證人即現場警員甲○○證稱：「（問：95年8月25日凌
晨3時50分許是否於高雄市○○區○○路○○號阿貴PUB實施臨檢查獲扣案槍枝？）答：有。」、「（問：當時查獲的槍枝是在何處，何人所有當中？）答：該槍枝插在丙○○的腰際上面。」、「因為我們不知道該槍枝是真的還是假的，所以第一時間就是先將該槍枝從丙○○身上拔出來。」、「當天我們要進去之前，就已經知道有兩個人，所以我們有分配，哪兩個人負責制伏丙○○，哪兩個人負責制伏丁○○。」、「．．，因為有接獲到線報，現場有槍枝，所以我們會佩戴防彈衣。」、「拔出來後，發現忘記照相，所以我們先檢視槍枝後，約1分鐘，我們請丙○○將槍枝插回腰際上，讓我們拍照。」、「不知道是裡面的工作人員還是民眾，打電話通報我們，說該兩人有持槍，並告訴警員他們的位置，並確認就是他們兩個人。」、「應該是工作人員跟我們同事講的吧，．．．同事的名字是警員乙○○。」、「我們有初步判斷，該槍管有車通，是改造手槍，所以我們才把人帶回警局。」、「我確定槍枝是從丙○○的腰際拔出，．．，槍枝只要下彈匣，拉出滑套，用紙擋光就可以看出槍管是否有車通，且當天該處並沒有很暗，．．。」等語（見本院卷第55頁至第61頁）。此核與證人即現場警員乙○○證稱：95年8月25日於高雄市○○區○○路阿貴PUB，警員當場查獲被告
2人持有槍械，因為我跟阿貴PUB老闆熟，所以之前即在那裡。當時我坐在吧台那邊看到他們2人與老闆有糾紛，他們亮出槍來，所以就打電話請同事來，從打電話通知到同事過來，時間約半個小時。因時間已久，只記得他們是在最裡面的那一桌，當時槍插在被告腰際上，我們是從他的腰際上把槍拔出來，是我打電話回去警局跟同事描述他們2人長相穿著及位置，之後我同事來之後，因為我知道他們2人有槍，當時桌上並沒有放槍，所以槍一定是在被告的身上，當時阿貴PUB的光線不至於看不到，人跟東西都看得到，所以我們先控制住被告後，再將扣案槍枝插回被告的腰際上，因為我們不可能先拍照再控制被告，我們制伏他們之後，是從腰際拔出該把槍，如果當時槍是放在沙發上的話，他們不會拿酒瓶要砸我們，一定是拿槍等語（見本院卷第75頁至第81頁）大致相符。足見被告2人因在「阿貴PUB」店內亮槍而為店內人員及證人乙○○所目睹，乃通知同事甲○○等人前來而在被告丙○○之右腰際處查獲扣案槍枝，此等事實亦與被告丁○○、丙○○2人於警詢之供述均相符合，且被告丁○○等2人於本院時亦陳稱2人當日並未完全喝醉，仍可製作警詢筆錄等情（見本院卷第89、90頁），是員警所證既與被告
2人於警詢供述均相一致，足認上開扣案槍枝係自被告丙○○之右腰際拔出，而非自被告丙○○之腿上或沙發等處扣得乙節屬實，其後員警係為拍照證明拔出槍枝之處始再將槍枝插至被告丙○○之腰際至明。被告丙○○於本院時，或辯稱該槍枝原非插在伊腰際，而係放在腿上（見本院卷第90頁），或稱係放在腿旁或沙發椅上云云（見本院卷第27、34頁），前後供述均不一致，且辯稱該處燈光昏暗，伊無從檢視槍枝有無殺傷力，警員亦無從知悉伊將槍枝放置何處云云，純屬卸責之詞，均難採信。
⒊另由被告丙○○於警詢供稱：丁○○為扣案槍枝所有人，丁
○○稱上開槍枝為BB槍所以寄放在伊身上云云（見警卷第9頁），惟於本院時，被告丁○○、丙○○等2人則同時改稱：因丁○○不知該槍是否為BB槍，須交由丙○○鑑定云云（見本院卷第27頁），被告2人供詞前後反覆，已難信為真實，況BB槍市售普遍，價格亦非高昂，任何人均可自由買受，而具殺傷力之改造槍枝屬管制物品，政府嚴格查禁私人未經許可私自持有，衡諸常理，常人當不至將外觀顯具殺傷力之槍枝侵占入己，並持以供他人辨識，目的僅係供日後共同打玩之用；且被告2人既已檢視該槍枝，被告丙○○仍將扣案槍枝插在己身右腰際處持有之，被告丁○○亦未立即要求丙○○返還，而繼續擁槍飲酒作樂，直至員警查獲上開犯行，足見被告丁○○、丙○○2人係基於共同持有上開具有殺傷力之改造手槍之犯意至明。
㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○所辯均不足採，被告2人之上開犯行事證明確，自應依法論科。
三、論罪、科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5
條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。被告2人所持有之前開改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲，被告丁○○拾獲不詳人士遺失之具有殺傷力之改造手槍，並將之侵占入己且未經許可持有該等改造槍枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械條例管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第337條之侵占遺失物罪等罪。
又被告丁○○一持有行為，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍論處。而被告丙○○則係犯槍砲彈藥刀械條例管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告丁○○與丙○○就前開持有改造手槍之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。是辯護意旨稱被告丁○○無前科紀錄，且尚有幼子需照顧，如認被告2人犯罪，被告
2人願意認罪，請求對被告丁○○依刑法第59條減輕其刑，並對丙○○從輕量刑等語，惟依上開說明，被告2人之犯行尚難認符合刑法第59條規定而得據以減輕其刑，且被告丁○○之上情亦與諭知緩刑之要件不符，辯護意旨所請，於法尚有未合，附此敘明。
㈢爰審酌被告2人任意持有具殺傷力之改造手槍，足以危害社
會治安，犯罪情節難認輕微，且其於審理時復翻異前供，態度難謂良好，惟念持有上開槍、彈之時間甚為短暫，且無證據顯示有持以犯案，幸未發生難以彌補之損害及造成他人身體、財產之重大危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。㈣扣案之上開改造手槍1支，業經鑑定機關認具殺傷力，有前
開槍彈鑑定書可稽，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第
337條、第42條第2項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官鄭凱文法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月13日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。