裁判字號：最高法院98年台上字第7257號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二五七號上訴人甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
陳正男 律師 朱淑娟 律師上訴人乙○○（原名 劉良浩 ）選任辯護人 董明正 律師
陳正男律師 侯勝昌 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一０九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二二七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷改判（即乙○○）部分：按被告死亡者，案件應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，合法上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。上訴人乙○○（原名劉良浩，於民國九十七年二月二十日更名為乙○○）因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審撤銷第一審關於其科刑部分之判決，改判仍論處其共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。乙○○不服，於九十六年八月十五日提起第三審上訴，合法繫屬於本院後，嗣於九十七年八月十日死亡，有台灣省台中市北屯區戶政事務所檢送之乙○○除戶戶籍謄本一份附卷可稽。依上說明，應由本院將原判決關於乙○○罪刑部分撤銷，改判諭知其公訴不受理。
二、駁回（即甲○○）部分：
㈠、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴、乙○○於九十五年八月二十五日製作警詢筆錄當日與 伊均 喝醉酒，該次筆錄詢問人與紀錄人應係同一人，似未於筆錄內簽名，與刑事訴訟法第四十三條、第四十三條之一規定相違悖。又原判決謂乙○○警詢筆錄客觀上應具有較可信之特別情況，但未說明其理由，亦嫌理由不備。⑵、伊平日在高雄市○○路擺夜市賣東西，且撿到槍枝時有黑色包裝袋，但查獲當日警詢時卻誤稱：「我已經酒醒，目前待業中」、「我只撿到槍枝一把和彈匣一個，沒有子彈，沒有包裝」等語。顯見當時呈酒醉之非正常狀態，原判決認警詢筆錄作成時之情況係屬正常，具有較可信之特別情況，顯有誤會。⑶、原判決徒以證人甲○○警詢陳述，距離查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠之所謂「案重初供」法則，謂甲○○警詢陳述具有證據能力，顯然違背法令。⑷、系爭槍枝雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以性能檢驗法鑑定結果，認機械性能正常，可擊發適用子彈，具有殺傷力。然該鑑定對於系爭槍枝機械性能之程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層？悉未記載，原判決未予論述，遽認有殺傷力，尚嫌理由不備。又原審未命鑑定機關製造適用之子彈以實射方法鑑驗槍枝是否具發射力及殺傷力，亦有調查未盡之違誤。⑸、伊在不了解槍枝狀況下，雖曾供稱：「（問：劉良浩有無扣板機試著擊發？）他有啪啪這樣子，應該是有（指擊發槍枝動作）」等語。是否真為扣板機之聲音，有無可能是退彈匣聲音遭誤認。況為乙○○稱：「我有退彈匣，但沒有擊發的動作，應該是甲○○誤會了」等語所否認。原判決未斟酌該有利之證詞，即謂上訴人等二人知悉扣案槍枝具有殺傷力，有不備理由之違法。
⑹、系爭槍枝不曾拆解，上訴人等如何得知內部構造？原判決未說明理由即謂乙○○有退彈匣及試扣板機，應已知悉槍枝內部槍管之構造，亦嫌速斷。⑺、原判決以從槍枝外表觀察，非陳舊或塑膠製品之玩具槍枝，且有相當重量，認系爭槍枝具有殺傷力，乃法官個人主觀臆測，有違經驗法則及理由欠備。⑻、警員 邱良濱 、 郭志鴻 ，不僅因身分關係而有不實之虞，更因當日明顯酒醉而證詞反覆不一，難採為上訴人等不利認定之依據。⑼、被查獲當日，乙○○根本未做出警員所稱之測試動作，且「阿貴PBU」之燈光，是否可以「用紙擋光」因而看出槍管有無車通而具殺傷力，尚非無疑。況乙○○具結稱沒有做出警員所稱之測試動作，甲○○亦稱乙○○表示如槍枝為真就要丟棄。原判決未採各該有利上訴人等之證據，亦未說明不採之理由，亦有違失。⑽、上訴人等持有槍枝時間甚短，復未持以為不法行為，對治安危害尚輕，亦無翻異前供情事，甲○○尚有稚子待撫養，檢察官同意從輕量刑，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，顯然違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處甲○○共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（侵占遺失物部分，駁回上訴之理由，詳如後述），而駁回甲○○在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定理由，並對相關證據詳為取捨之論述；復說明扣案槍枝經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，以：「該送鑑改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿GLOCK（奧地利克拉克）廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，有該局九十五年九月二十九日刑鑑字第0950133508號槍彈鑑定書一紙暨送鑑照片三張在卷可稽。又由扣案槍枝外表觀之，非陳舊或塑膠製品之玩具槍枝，且具有相當之重量，係土造金屬槍管結構，業經車通槍管，依一般槍枝鑑定即知可擊發子彈，具有殺傷力無疑。復據甲○○於第一審證稱：「（問：當天警察臨檢，現場有查獲到一支槍枝，該槍枝是在誰的身上查獲？）答：劉良浩（即乙○○）」、「進去阿貴PUB約二、三分鐘或三、四分鐘就把槍枝拿給劉良浩看，劉良浩在看那把槍的時候，應該有退彈匣」、「（問：有無扣扳機，試著擊發？）答：他有啪啪這樣子，應該是有。」等語。甲○○及乙○○既曾共同在「阿貴PUB」檢視槍枝，乙○○並曾有退彈匣及試扣扳機之舉，足認其二人已可由槍枝外觀及內部槍管等構造知悉該槍枝具有殺傷力甚明。另系爭槍枝並無子彈扣案，甲○○及辯護人另請求以實彈測試法再送鑑定，認無必要之理由。並對甲○○否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，乃原審採證認事職權之適法行使，難認有調查未盡或理由不備情形，不得執為上訴第三審之合法理由。卷查九十五年八月二十五日甲○○、乙○○之警詢筆錄分別由警員 林國正 、 徐盛忠 詢問，均由警員邱良濱記錄，且均在筆錄上簽名或蓋章（見警卷第六、十頁）；原判決又敘明就甲○○部分認證人乙○○於警詢之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有證據能力之理由。甲○○上訴意旨⑴所指，與卷內資料不符，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決又敘明乙○○及其辯護人對於甲○○於警詢之陳述，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，於原審審理時，均未聲明異議，視為乙○○同意甲○○於警詢中所為之陳述得作為證據，並審酌甲○○於警詢中之陳述作成時之情況認為適宜作為證據，而採為認定乙○○犯罪事實之證據。甲○○上訴意旨⑵、⑶指摘原判決以該項論述為其論罪之理由不當，尚有誤會，不得執為上訴第三審之合法理由。甲○○其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就其他與事實認定或判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、關於侵占遺失物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。甲○○因非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍同時（想像競合）觸犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與甲○○前開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有想像競合關係，為裁判上一罪，但其前開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月八日
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