裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第136號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告莊宗霖指定辯護人潘仲文律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21630號），本院判決如下：
主文莊宗霖販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物沒收之。
事實
一、莊宗霖明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品、 硝西泮 （耐妥眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第三級毒品、第四級毒品以牟利之犯意，於民國109年5月24日上午
5時48時許，於不詳地點，著手以如附表編號2所示行動電話通訊軟體微信之個人動態上張貼「香菸重量包上市了美酒、梅精火熱銷售中歡迎來電洽詢」等文字內容暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員 陳毓龍 於109年
6月24日察知上開訊息，並於同日上午2時許與之聯繫，約定莊宗霖以新臺幣（下同）9,000元之價格販賣含有第三、四級毒品成分之咖啡包20包與陳毓龍，並相約在桃園市○○區○○路○○○號1樓交易前開毒品。嗣莊宗霖於109年6月24日上午3時許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址，經雙方確認彼此身分後，莊宗霖於同日上午3時30分許，自上開機車置物箱內拿取含有第三、四級毒品成分咖啡包20包販售與陳毓龍，嗣陳毓龍確認莊宗霖交付為約定之咖啡包後，當場表明警察身分遭查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示之咖啡包、附表編號2所示之手機，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見
109偵21630卷第124頁、本院卷第122頁），核與證人即員警陳毓龍於偵查中之證述（見109偵21630卷第96頁）大致相符，並有陳毓龍109年6月24日製作之職務報告（109偵21630卷第19頁）、勘察採證同意書（109偵21630卷第21頁）、宜蘭縣政府刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（109偵21630卷第25頁至第31頁）、現場搜索暨扣案物品照片6張（109偵21630卷第35頁至第37頁）、宜蘭縣刑警大隊（網路巡查）對話譯文一覽表（109偵21630卷第33頁至第34頁）、手機通訊軟體截圖暨對話紀錄翻拍照片共10張（109偵21630卷第38頁至第44頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月6日慈大藥字第109070
625號函暨檢驗總表乙份（109偵21630卷第135頁至第13
7頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月7日慈大藥字第000000000C號函暨鑑定書乙份（109偵21630卷第139頁至第145頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090073861號鑑定書（毒品）（109偵21630卷第
147頁至第149頁）、宜蘭縣政府警察局109年12月2日警刑偵四字第1090058912號函（109偵21630卷第163頁）、扣案手機照片4張（109偵21630卷第167頁至第173頁）、宜蘭縣政府警察局偵辦案件照片5張（109偵21630卷第
177頁至第179頁）、宜蘭縣政府警察局扣押物品清單（10
9偵21630卷第183頁至第185頁）、臺灣桃園地方檢察署
110年4月1日桃檢 俊秋 109偵21630字第1109032839號函（本院卷第81頁）附卷可查，復有如附表編號1、2所示之扣案證物可佐，足見被告自白核與事實相符。
二、復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案犯罪事實雖乏確據證明被告購入之上開毒品咖啡包實際價格及數量，致無從比較被告前揭販賣毒品咖啡包之價差確切為何，惟衡酌上情，被告倘非有利可圖，應無甘冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格交易之理，是依上開事證，堪認被告係基於營利意圖，販賣第三級毒品、第四級毒品予警員。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲就本件適用毒品危害防制條例法條新舊法比較之情形分論如下：
１、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣『1000』萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣『
500』萬元以下罰金。」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告。
２、毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。
３、經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
４、另修正後毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，參酌修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。
」，是依新修正毒品危害防制條例第9條第3項之修正及規範意旨，可知本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告著手販賣如混合摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之毒品咖啡包，自不適用其行為後始增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定，附此敘明。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本件員警因執行網路巡邏勤務而查得所刊登之上開廣告訊息，議定毒品之交易時間、地點，被告依約攜帶如附表編號1所示之咖啡包前往約定地點，並與員警議定交易價格、數量，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級、第四級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級、第四級毒品之行為，惟因員警為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。
㈢、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；同法第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪。被告於事實欄所示時、地意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一販賣如附表編號1所示毒品之行為，犯前開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第三級毒品未遂罪處斷。又被告雖已著手於販賣上開第三級、第四級毒品予員警，然因員警為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為而未完成毒品交易即為警查獲，故該次犯行係屬未遂，僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵查、本院審理中，始終自白上揭犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度良好，又本案所販賣之毒品咖啡包數量亦非甚鉅，且念及被告年紀尚輕，短於思慮而為本案犯行，兼衡被告曾供出上游，雖未查獲，其犯後亦有盡力彌補之意，且被告尚有弟弟、外婆須扶養，案發期間從事通訊行工作之家庭經濟狀況，高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，分別含有第三級毒品、第四級毒品成分，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見109偵21630卷第147頁至第149頁），均為違禁物，而包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離，應全同視為第三級毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表編號1所示鑑定時取樣供鑑定之第三級、第四級毒品部分，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收，併予敘明。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第l項定有明文。扣案如附表編號2所示之手機，為被告所有用於聯繫販賣毒品所使用等情，經被告供陳在卷（見本院卷第12
2頁），堪認上開扣案之手機係被告遂行本件犯行之工具，為犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。
中華民國110年5月28日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官張家豪法官蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國110年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────────────────────────────┐│編號│扣案物│├───┼──────────────────────────────┤│1│含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四│││級毒品硝西泮成分之咖啡包20包（含袋毛重103.01公克、鑑驗取用2.│││23公克）│├───┼──────────────────────────────┤│2│黑色IPHONE手機│└───┴──────────────────────────────┘