裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1156號刑事判決
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1156號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝宗霖指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9497號），本院判決如下：
主文謝宗霖販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
如附表一、附表二所示驗餘毒品及其包裝袋均沒收；如附表三所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝宗霖明知毒品危害防制條例禁止未經許可擅自意圖販賣而持有、販賣第三級、第四級毒品，而附表一所示之物為第三級毒品愷他命，附表二所示「咖啡包」為「毒品咖啡包」，而可預見該毒品咖啡包之成分或包括第三級、第四級毒品在內之各級毒品，仍認其所販賣之如附表二編號1所示「毒品咖啡包」縱含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分；如附表二編號2、編號3所示「毒品咖啡包」縱含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品 硝西泮 （耐妥眠）成分，亦無違其本意，而基於販賣屬第三級毒品之附表一所示愷他命、附表二編號1所示毒品咖啡包，及兼含第三級及第四級毒品成分之附表二編號2、編號3所示毒品咖啡包以營利之犯意，於民國109年2月間，在臺灣地區某不詳地點，持配用門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支作為販賣毒品暨與毒品買家聯繫之工具，並製作內容為「「（美麗姐國際鑽石行）全新開幕！鑽石大漲老闆一樣佛心做，多樣化鑽石、飲品，5000/3000/2000/1000，飲品保持3種以上不間斷，熱銷金ap/經典LV/moschino小熊/以上700元三送一」等意在販賣毒品之簡訊發送予不特定民眾。經民眾向桃園市政府警察局桃園分局中路派出所（下稱中路派出所）提出檢舉，該所即推派員警 惠譯 賢喬裝買家撥打上開發送販毒簡訊之行動電話門號與謝宗霖聯繫，並於電話中向謝宗霖佯稱與購買毒品咖啡包10包，雙方議定交易金額為新臺幣（下同）5,500元，並約定於109年3月12日凌晨2時25分許，在桃園市○○區○○○路○段○○巷○○號蘇活汽車旅館102房交易毒品。嗣於上開約定時、地，謝宗霖、 惠譯賢 與另一名喬裝員警 趙偉宸 均依約抵達上址，惠譯賢、趙偉宸再次向謝宗霖確認交易標的為毒品咖啡包10包、價格為5,500元無誤後，謝宗霖旋將如附表二所示毒品咖啡包其中10包取出交付與惠譯賢、趙偉宸，即經惠譯賢、趙偉宸當場表明員警身分查獲並予以逮捕而未遂，並扣得如附表一、附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告謝宗霖於偵查以迄本院審理中坦承不諱，所供核與證人即喬裝員警惠譯賢於檢察官訊問時之證述情節相符，並有證人即喬裝員警惠譯賢製作之109年9月12日職務報告、109年4月11日報告，證人即喬裝員警趙偉宸製作之被告謝宗霖與員警惠譯賢、趙偉宸交易過程對話譯文、被告謝宗霖以門號0000000000號行動電話發送之販毒簡訊翻拍照片、查獲現場及附表一、附表二所示扣案物品照片等件在卷可稽，另有如附表一、附表二所示之物扣案足憑。又扣案如附表一所示之物14包，經鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心109年4月27日航藥鑑字第1092303號函1份在卷可稽，另扣案如附表二編號1所示「毒品咖啡包」11包，經鑑定結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分；如附表二編號2所示「毒品咖啡包」11包、附表二編號3所示「毒品咖啡包」7包，經鑑定結果均確含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，亦有內政部警政署刑事警察局
109年4月21日刑鑑字第1090036471號鑑定書1份附卷可參，足認被告謝宗霖前揭任意性自白核與事實相符，均堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告謝宗霖犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、被告謝宗霖行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後則分別規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000』萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣『500』萬元以下罰金。」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告。
（二）又本案如附表二編號2所示毒品咖啡包係混合2種以上毒品，修正後毒品危害防制條例增訂第9條第3項：「犯前
5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，顯然重於修正前所應適用之罪刑，是修正後之規定對被告並非有利。
（三）毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。
（四）經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
三、核被告謝宗霖所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；同法第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪。被告於事實欄一所示時、地意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一販賣附表一、附表二所示毒品之行為，犯前開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第三級毒品未遂罪處斷。又被告雖著手於販賣附表一、附表二所示毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
被告就所犯上開犯行，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。經查，被告僅為圖私利，即率為事實欄一所述販賣第三級、第四級毒品之犯行，且所持有意圖供販賣使用之如附表一、附表二所示第三級、第四級毒品，數量合計多達43包，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，況被告所犯本案業經依刑法第25條第2項未遂犯之規定、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，二度減輕其刑，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。爰審酌被告謝宗霖為圖營利，竟不思以正常管道賺取財物，而圖以販賣第三級、第四級毒品供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且供販售之毒品數量總計多達43包，數量非少，倘流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告謝宗霖犯後就其犯行均坦承不諱，態度尚可，且本次所欲銷售之第三級、第四級毒品幸均未流入市面，暨其犯罪動機、目的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）被告謝宗霖所有，於事實欄一所示時、地持以販賣而經警扣得之如附表一所示之物共14包，經鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分；如附表二編號1所示「毒品咖啡包」11包，經鑑定結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分；如附表二編號2所示「毒品咖啡包」11包、附表二編號3所示「毒品咖啡包」7包，經鑑定結果均確含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，業如前述，而均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收；至扣案盛裝上開毒品之包裝袋，亦均難免沾染參雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為所盛裝之第三級、第四級毒品，並依前揭規定諭知沒收。
（二）被告謝宗霖持以於事實欄一所示時、地與喬裝買家之員警聯繫本案販賣毒品犯行所用之行動電話及其配用之門號0000000000號SIM卡，雖未扣案，惟屬被告謝宗霖犯本案販賣第三級、第四級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另扣案現金22,000元，起訴書固認屬被告謝宗霖犯罪所得，惟被告謝宗霖於事實欄一所犯販賣第三級、第四級毒品犯行均屬未遂且未取得價金，則顯無因犯本案而獲有犯罪所得之可能，是扣案上開現金顯與被告謝宗霖所犯事實欄一所示販賣第三級、第四級毒品未遂罪無關，而無從認係被告謝宗霖犯本案販賣第三級、第四級毒品未遂罪之犯罪所得，另到庭實施公訴之檢察官亦當庭表示起訴書上開所指扣案現金22,000元為被告謝宗霖販毒所得一節係屬贅載，是就上開扣案現金22,000元自亦不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高健祐到庭執行職務，檢察官賴穎穎提起公訴。
中華民國110年5月28日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官施育傑法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳忠順中華民國110年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼────────────────┼──────┤│1│第三級毒品愷他命8袋（白色結晶，│僅沒收驗餘之│││淨重10.8010公克，取樣0.0407公克│第三級毒品愷│││，餘重10.7609公克）及其包裝袋共8│他命及其包裝│││個。│袋共8個。│├──┼────────────────┼──────┤│2│第三級毒品愷他命5袋（淡黃色結晶│僅沒收驗餘之│││，淨重4.2790公克，取樣0.0351公克│第三級毒品愷│││，餘重4.2439公克）及其包裝袋共5│他命及其包裝│││個。│袋共5個。│├──┼────────────────┼──────┤│3│第三級毒品愷他命1袋（白色粉末，│僅沒收驗餘之│││淨重0.1290公克，取樣0.0242公克，│第三級毒品愷│││餘重0.1048公克）及其包裝袋共1個│他命及其包裝│││。│袋共1個。│└──┴────────────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼────────────────┼──────┤│1│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝│僅沒收驗餘之│││甲西泮（硝甲氮平）之毒品咖啡包11│第三級毒品咖│││包（墨綠/白色包裝，橘色粉末，驗│啡包11包及其│││前總淨重52.80公克，因鑑驗取用2.│包裝袋共11個│││56公克用罄、驗餘總淨重50.24公克│。│││）及其包裝袋共11個。││├──┼────────────────┼──────┤│2│含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙│僅沒收驗餘之│││基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及│第三級、第四│││第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之│級毒品咖啡包│││毒品咖啡包11包（紫/紅棕色包裝，│11包及其包裝│││淡黃色粉末，驗前總淨重57.52公克│袋共11個。│││，因鑑驗取用2.47公克用罄、驗餘總││││淨重55.05公克）及其包裝袋共11個││││。││├──┼────────────────┼──────┤│3│含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙│僅沒收驗餘之│││基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及│第三級、第四│││第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之│級毒品咖啡包│││毒品咖啡包7包（黑/彩色包裝，淡│11包及其包裝│││米黃色粉末，驗前總淨重57.52公克│袋共11個。│││，因鑑驗取用2.47公克用罄、驗餘總││││淨重55.05公克）及其包裝袋共11個││││。││└──┴────────────────┴──────┘附表三：
┌──┬───────────────────────┐│編號│犯罪工具│├──┼───────────────────────┤│1│被告謝宗霖持以於事實欄一所示時、地與喬裝買家之│││員警聯繫本案販賣毒品犯行所用之行動電話1支及其│││配用之門號0000000000號SIM卡1張。│└──┴───────────────────────┘