臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第1008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1008號刑事判決

裁判日期：民國96年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1008號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第457號中華民國96年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依國防部東部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由國防部東部地方軍事法院檢察署檢察官以九十二年度蓮檢字第一六二號為不起訴處分確定；另分別因毒品危害防制條例及違反電信法案件，經國防部南部地方軍事法院合定應執行有期徒刑一年二月確定，於民國（下同）九十五年七月二十七日執行完畢。詎猶不知悔改，復於九十六年二月十三日採尿時回溯七十二小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因一次。嗣於九十六年二月十三日下午一時十分許，因涉犯竊盜罪嫌（另案移送），為警在雲林縣口湖鄉過港村一０二號前逮捕，經採尿送驗，檢出「嗎啡陽性」反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪 云云 。
二、原審判決意旨略以：㈠按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條分別定有明文。㈡次按刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第二十、二十三條所明定，足見施用第一級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪。經查被告於九十六年一月三十日下午四時十分許及九十六年二月十三日下午一時十分許，曾遭查獲二次，經採尿送驗結果，均呈「嗎啡陽性」反應；又其於九十三年間即因毒品案件送觀察、勒戒，於九十四年再因毒品案件經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑三月確定已如前述；再參以其於原審法院訊問時自承：因為沒有錢，所以約一個禮拜施用一次等語甚詳。顯見，被告未曾戒斷毒癮，其確有施用毒品海洛因習慣，不因遭警查獲而中斷施用毒品海洛因犯意。是被告所犯多次施用第一級毒品海洛因犯行，具有反覆實行施用毒品之性質，屬集合犯，應論以一罪。被告自九十六年一月二十八日起後至九十六年二月十一日止，反覆、延續施用第一級毒品海洛因犯行，業經原審法院九十六年度訴字第三四一號判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月在案，有判決正本在卷可稽。核與本件起訴書所指被告於九十六年二月十三日採尿回溯七十二小時內之某時，施用第一級毒品海洛因犯行，有集合犯之包括一罪關係。故公訴人仍向原審法院重行提起本訴，揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之，逕為公訴不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：雖施用毒品罪，在修正刑法施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。惟若如原審所認最高法院係以個案行為人是否「成癮」或有無「習慣」，決定是否施加單一刑事制裁之標準，恐有未當，從而被告分別於九十六年一月三十日、九十六年二月十三日前後共查獲二次，各該施用毒品犯行明顯可分而具有獨立性，查獲時間相距半個月、非短時間內密集所為，能否認為係基於反覆犯意而生，實有疑問；況被告係分別在上開時間犯行敗露，接受驗尿及警、偵訊，釋放後應潔身自愛，縱有犯意也是另外萌生所致，對此應予分論併罰，原審未經調查，逕予擴張集合犯適用範圍，應屬不受理訴訟不當之違法云云。
四、經查：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
三百零二條第一款定有明文。又刑事訴訟法第三百零三條第二款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第三百零二條第一款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言，最高法院六十年台非字第一七三號判例參照。此即為「一事不再理」原則，並為刑事訴訟法上之一大原則，蓋對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均屬相同為準；而犯罪事實是否同一，應以為刑罰權對象之客觀的事實是否同一為準；犯罪事實是否同一，其情形有二：⑴事實上同一（應從訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定）；⑵法律上同一（實質上或裁判上一罪，其基本事實雖不相同；而在實體法上作為一罪，刑罰權僅屬一個，其在法律上之事實關係既為一個，具有不可分性，雖就其一部起訴，而其效力及於全部，亦不失為同一案件，是訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院六十年台非字第七七號判例，可資參照）。此所謂同一案件，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。次按，犯罪類型上之集合犯：乃刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪，稱之為集合犯。換言之，其構成要件之形態，自始預想其為數個行為，而以一次的包括的評價者；施用毒品之犯罪乃典型之集合犯罪類型。數次之施用毒品行為，立法上亦認為施用毒品具有成癮性，所侵害之法益既為同一，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護時，自應認其為一罪，均合先敘明。
㈡查被告前因先後於九十六年一月二十八日起至同年二月十一
日止，在雲林縣口湖鄉過港村之公廁內或宜梧路邊田裡，以將海洛因摻水後置於注射針筒內注射之方式，施用海洛因多次；另於九十六年一月三十日下午四時十分許，因涉竊盜罪嫌，為警在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號芳記舊貨商行查獲，經採尿送驗，檢出「嗎啡陽性」反應；復於九十六年二月十三日下午一時十分許，因另涉竊盜罪嫌，在雲林縣口湖鄉過港村一０二號前為警逮捕，經採尿送驗，檢出「嗎啡陽性」反應，而經檢察官以九十六年度毒偵字第三五八號提起公訴，嗣經臺灣雲林地方法院於九十六年七月二十四日以九十六年度易字第三四一號判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，並於九十六年八月十三日判決確定（下簡稱「前案」），此有臺灣雲林地方法院九十六年度易字第三四一號刑事判決、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。
㈢再查，前案復於判決事實欄下之一㈢記載「…⒉於九十六年
二月十三日下午一時十分許，因另涉竊盜罪嫌，在雲林縣口湖鄉過港村一０二號前為警逮捕，經採尿送驗，檢出『嗎啡陽性』反應。」（見臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第三四一號刑事判決第二頁第一行至第四行），與本件檢察官所指「九十六年二月十三日下午一時十分許，因另涉竊盜罪嫌（另案移送），為警在雲林縣口湖鄉過港村一０二號前逮捕，經採尿送驗，檢出『嗎啡陽性』反應」云云，綜觀被告在本案與前案所涉及之犯罪事實，被告均係於「九十六年二月十三日下午一時十分許」因另涉竊盜罪嫌，經警於雲林縣口湖鄉過港村一０二號前逮捕，嗣經採尿送驗，而檢出「嗎啡陽性」反應，從而當可推論被告被訴之本案施用第一級毒品之犯罪時間、地點及所犯罪名（毒品危害防制條例第十條第一項）之犯罪構成要件，與前案均屬相同，是檢察官起訴之本件犯罪事實，與前案判決認定事實，屬同一犯罪事實無疑。
㈣再前案既先經起訴，檢察官就同一事實在前案確定判決前之
九十六年六月三十日（原法院收案繫屬日期）提起本件公訴，自屬對於已經提起公訴之案件在同一法院重行起訴，揆諸前揭說明，自應諭知公訴不受理之判決。原審不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決，固核於法並無不合。惟檢察官上訴主張被告分別於九十六年一月三十日、九十六年二月十三日前後共查獲二次，各該施用毒品犯行明顯可分而具有獨立性，查獲時間相距半個月、非短時間內密集所為，且被告係分別在犯行敗露，接受驗尿及警、偵訊，釋放後應潔身自愛，縱有施用毒品犯意也是另外萌生所致，對此應予分論併罰，不得以集合犯論處一罪云云，此應係對前案判決當否，為之不服救濟主張之事由，非本件重行起訴所得救濟，其上訴自無理由，然檢察官上訴後，前案業經判決確定，應為免訴判決，原審未及審酌，為公訴不受理之判決，即無可維持，自應由本院撤銷改判，爰不經言詞辯論，予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十二條、第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國96年9月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國96年9月14日