裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國109年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第381號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許京紘指定辯護人公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3620號、109年度偵字第10023號），本院判決如下：
主文許京紘犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一所示之刑。
應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及接受貳拾小時之法治教育課程。
扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收之。未扣案之如附表一編號1所示販賣毒品所得新臺幣柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許京紘明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所有扣案之附表二編號2所示之行動電話作為聯絡工具，分別單獨或共同於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格及交易方式，販賣愷他命予陳 嘉佑 、喬裝購毒者之員警共2次（交易毒品種類、時間、地點、數量、價格及查獲經過，均詳如附表一所載），而欲分別牟取利潤。其中附表一編號1部分，完成交易；其中附表一編號2部分，因員警喬裝購毒者，無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告許京紘、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第86頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開事實，業據被告許京紘於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（詳本院卷第87頁。警詢或偵查中之自白部分，詳附表一之證據出處欄），並有附表一至二所示之人證、物證等證據為證（出處詳附表一至二證據出處欄、證據欄）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因本件被告已自承有營利之意圖（詳本院卷第89頁第10行）。且被告與如附表一所示之購毒者、佯裝購毒者，並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付附表一所示之毒品，並收取價金或欲收取價金。堪認本件被告販賣如附表一所示之毒品，均有營利之意圖甚明。從而，因被告自白均核與事實相符，是本件事證明確，被告上開販賣如附表一所示毒品既遂、未遂等犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於109年1月
15日經總統公布，其中第4條規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。又關於毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品部分，修正後之規定，將法定刑由7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金。提高為
7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。經比較新舊法，以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用舊法。
㈡如附表一編號1部分，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢如附表一編號2部分，核被告所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與姓名年籍均不詳、微信通訊軟體暱稱「GAI」之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢刑之減輕部分：
①毒品危害防制條例第17條第2項部分：
如附表一所示之犯行，被告已於偵查及本院審理中均自白犯行（出處同前），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑（因本件不論適用新法或舊法，被告均有減刑規定之適用，應直接適用新法）。其中附表一編號2部分，遞減輕其刑。
②自首及毒品危害防制條例第17條第1項部分：
本件警方未因被告之供述而分別查獲毒品上游來源；且附表一編號1部分，警方經由觀看扣案手機之交易毒品對話，已可合理懷疑被告販賣毒品犯行等情，有屏東縣政府警察局東港分局109年6月22日東警偵字第10931254600號函及所附偵查報告在卷可參（詳本院卷第31頁以下頁）。是被告應無自首減刑及毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
③刑法第59條部分：
刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正理由稱：
「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度台上字第4016號判決參照）。如附表一編號1部分，本院審酌被告販賣第三級毒品，行為雖有可議。惟念及被告並無前科，犯案時僅19歲，年幼時父母已離婚，於單親家庭成長等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及戶役政資料可參。且參以被告犯後始終坦承犯行，並配合檢警調查之事實，復有警詢及偵查筆錄可參。顯見被告年輕識淺，在單親環境下，一時誤觸法網，但犯後能面對自己所犯之過錯，並積極配合調查，經由本案偵、審程序，已知國法森嚴，不容踰越，應已達到刑罰特別預防之功能。又就被告販賣愷他命對象、次數而言，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態，亦有差異。是綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等各情觀之，本院認其犯罪情節雖非輕微，然其情狀如科以本罪之法定最低度刑，尚嫌過重，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就附表一編號1部分，酌減其刑，並遞減輕其刑。
㈣附表一所示之犯行2次，犯意各別，應分論併罰之。
㈤爰審酌被告正值青壯，明知愷他命對人體造成危害，竟仍欲
販售上開毒品圖利，助長毒品氾濫，行為實有可議，惟念及被告坦承犯行，並參以其賣出及欲賣出毒品之數量、所得；兼衡被告自陳學歷為國中畢業，未婚，無子女，於單親家庭長大，現於工地工作，月收入約3至4萬元（詳本院卷第88頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1項所示。另被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其因年輕識淺，一時失慮，致罹刑案，且犯後已坦承犯行，並配合檢警調查，頗有悔悟之心，諒其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞。本院審酌上情，並參以被告現有正當職業，認被告所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑3年，以啟自新。再者，為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，併予諭知其於緩刑期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務；及應接受20小時之法治教育課程，另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈥沒收部分：
①未扣案之如附表一編號1所示被告販賣毒品所得7,000元，
應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案如附表二編號2所示之物，係被告所有供販賣附表一所示毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
②扣案如附表二編號1所示之愷他命16包、 含愷 他命香菸2支
，經送驗後，確含有愷他命之事實，有如附表二所示之毒品鑑定書可參。因係屬違禁物；且包裝上開違禁物之包裝袋、含該違禁物之香菸，因與該違禁物難以析離，應均視為違禁物愷他命，均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。至其餘附表二所示之物，其應沒收之理由，均詳如附表二所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項；修正前毒品危害防制條例第
4條第3項、第6項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國109年10月8日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官李宜穎法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月8日
書記官蔡嘉晏附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編號│行為人│交易對象│交易時間│交易金額（新臺幣）│主文│證據出處││││├────┼──────────┤宣告罪名及處刑││││││交易地點│交易方式│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│1.│許京紘│暱稱「衛│109年1│7,000元│許京紘販賣第三級毒品，處有│被告自白及人證：││││英琦」之│月30日上││期徒刑壹年拾月。│被告於警詢、偵查中││││ 陳嘉佑 │午8時許│││之自白；證人陳嘉佑││││├────┼──────────┤│於警詢、偵查中之陳│││││高雄市三│109年1月30日上午8││述、證述【詳警一卷│││││民區大豐│時之前，許京紘以所有││第19頁；警二卷第35│││││路與大慶│如附表二編號2所示之││頁以下；偵一卷第24│││││街口之美│行動電話，透過微信通││頁、第147頁以下】│││││芝城早餐│訊軟體，與陳嘉佑相互││物證：│││││店│聯繫購毒相關事宜，並││微信通訊軟體對話紀││││││相約見面交易。嗣於左││錄【警一卷第103頁││││││列時、地，許京紘以7,││以下】││││││000元之價金，販賣交││││││││ 付愷 他命予陳嘉佑，陳││││││││嘉佑則於109年1月31││││││││日將該7,000元匯入許││││││││京紘之帳戶內，而牟取││││││││利潤。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│2.│許京紘│警員佯裝│109年2│3,400元│許京紘共同販賣第三級毒品未│被告自白：││││購毒者│月5日16││遂，處有期徒刑壹年玖月。│被告於警詢及偵查中│││││時30分（│││之自白【詳警一卷第│││││起訴書誤│││14頁至第16頁、第18│││││載同日16│││頁、第34頁；偵一卷│││││時40分）│││第22頁至第23頁】││││├────┼──────────┤│物證：│││││高雄市三│警方經由偵辦其他販毒││偵查報告；微信、FA│││││民區建工│案件，得知姓名年籍均││CETIME通訊軟體對話│││││路319號│不詳、微信通訊軟體暱││紀錄【警一卷第7頁│││││7-11本元│稱「GAI」之成年男子││以下、第79頁以下、│││││門市內│涉嫌販賣毒品，即與「││第126頁】││││││GAI」互相加入好友。││││││││「GAI」並於109年1││││││││月29日起，陸續透過微││││││││信通訊軟體，傳送訊息││││││││予警方。嗣「GAI」與││││││││許京紘共同意圖營利，││││││││基於販賣第三級毒品愷││││││││他命之犯意聯絡，由「││││││││GAI」先於109年2月││││││││5日上午10時許，在高││││││││雄市○○區○○街19之││││││││2號對面，將如附表二││││││││編號1所示之愷他命16││││││││包交付許京紘，要求許││││││││京紘依其指示交付愷他││││││││命予購毒者，所得利潤││││││││事後再決定如何分配。││││││││且「GAI」於109年2││││││││月5日上午10時35分，││││││││透過微信通訊軟體，傳││││││││送「優質大奶小姐上班││││││││囉」等販賣毒品訊息予││││││││警方。警方得知上開訊││││││││息後，即自109年2月││││││││5日14時49分起，陸續││││││││透過微信通訊軟體，佯││││││││與「GAI」相互聯繫購││││││││毒相關事宜，並相約於││││││││109年2月5日下午，││││││││在左列地點，交易3,40││││││││0元之愷他命。之後，││││││││「GAI」即透過FACETI││││││││ME通訊軟體，與許京紘││││││││所有如附表二編號2所││││││││示行動電話聯繫，指示││││││││許京紘至左列地點，將││││││││愷他命1包交付購毒者││││││││，並收取價金3,400元││││││││。同日16時30分許，許││││││││京紘在左列地點門外，││││││││與佯裝購毒之警員見面││││││││後，雙方即進入左列地││││││││點廁所內，許京紘欲將││││││││愷他命販賣交付予佯裝││││││││購毒者之警員牟利時，││││││││為警查獲。除當場扣得││││││││愷他命1包、如附表二││││││││編號2所示之物外，另││││││││經許京紘同意搜索，扣││││││││得其餘如附表二所示之││││││││物（扣案物查扣之時、││││││││地，詳如附表二所示）││││││││。│││└──┴───┴────┴────┴──────────┴─────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品│沒收依據│查扣時間、地點；證據│├──┼───────────┼─────────────┼─────────────┤│1│愷他命16包（均含包裝袋│鑑定結果：│一、109年02月05日16時30分│││）、含愷他命香菸2支│㈠愷他命16包部分：│許，被告在高雄市三民區││││1.檢出愷他命（Ketamine)，│建工路319號，為警查獲││││純度約67.12%，檢驗前總純│後，警方對被告執行附帶││││質淨重約0.860公克。檢驗│搜索時，扣得愷他命1包││││前淨重1.282公克、檢驗後│及附表二編號2所示之物││││淨重1.257公克。│。││││2.檢出愷他命（Ketamine)，│二、109年02月05日16時50分││││純度約73.01%，檢驗前總純│許，經被告同意後，警方││││質淨重約2.465公克。檢驗│至高雄市○○區○○街19││││前淨重3.376公克、檢驗後│之2號3樓8室被告住處││││淨重3.351公克。│，執行搜索，扣得愷他命││││3.檢出愷他命（Ketamine)，│15包、含愷他命香菸2支││││純度約70.19%，檢驗前總純│及附表二編號3至4所示││││質淨重約2.264公克。檢驗│之物。││││前淨重3.226公克、檢驗後│三、證據：││││淨重3.197公克。│搜索扣押筆錄、扣押物品││││4.檢出愷他命（Ketamine)，│目錄、扣押物品收據、自││││純度約67.87%，檢驗前總純│願受搜索同意書、現場及││││質淨重約1.007公克。檢驗│扣案物相片；高雄市立凱││││前淨重1.483公克、檢驗後│旋醫院109年2月7日高││││淨重1.457公克。│市凱醫驗字第63286號濫││││5.檢出愷他命（Ketamine)，│用藥物成品檢驗鑑定書、││││純度約56.85%，檢驗前總純│109年2月8日高市凱醫││││質淨重約0.836公克。檢驗│驗字第63287號濫用藥物││││前淨重1.741公克、檢驗後│成品檢驗鑑定書、109年││││淨重1.450公克。│2月8日高市凱醫驗字第││││6.檢出愷他命（Ketamine)，│63291號濫用藥物成品檢││││純度約67.79%，檢驗前總純│驗鑑定書（詳警一卷第41││││質淨重約0.243公克。檢驗│頁以下、第55頁以下、第││││前淨重0.359公克、檢驗後│93頁以下；偵一卷第141││││淨重0.334克。│頁以下、第193頁以下；││││7.檢出愷他命（Ketamine)，│本院卷第53頁以下）。││││純度約41.03%，檢驗前總純│││││質淨重約0.599公克。檢驗│││││前淨重1.460公克、檢驗後│││││淨重1.440公克。│││││8.檢出愷他命（Ketamine)，│││││純度約68.66%，檢驗前總純│││││質淨重約1.011公克。檢驗│││││前淨重1.472公克、檢驗後│││││淨重1.451公克。│││││9.檢出愷他命（Ketamine)，│││││純度約67.43%，檢驗前總純│││││質淨重約0.980公克。檢驗│││││前淨重1.454公克、檢驗後│││││淨重1.432公克。│││││10.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約60.55%，檢驗前│││││總純質淨重約0.862公克│││││。檢驗前淨重1.423公克│││││、檢驗後淨重1.403公克。│││││11.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約67.23%，檢驗前│││││總純質淨重約0.995公克│││││。檢驗前淨重1.480公克│││││、檢驗後淨重1.460公克。│││││12.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約56.87%，檢驗前│││││總純質淨重約0.854公克│││││。檢驗前淨重1.501公克│││││、檢驗後淨重1.481公克。│││││13.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約68.88%，檢驗前│││││總純質淨重約1.033公克│││││。檢驗前淨重1.499公克│││││、檢驗後淨重1.480公克。│││││14.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約60.58%，檢驗前│││││總純質淨重約0.897公克│││││。檢驗前淨重1.480公克│││││、檢驗後淨重1.460公克。│││││15.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約71.39%，檢驗前│││││總純質淨重約0.888公克│││││。檢驗前淨重1.244公克│││││、檢驗後淨重1.224公克。│││││16.檢出愷他命（Ketamine)│││││，純度約66.17%，檢驗前│││││總純質淨重約0.945公克│││││。檢驗前淨重1.428公克│││││、檢驗後淨重1.409公克。│││││㈡含愷他命香菸2支部分：│││││1.檢出愷他命（Ketamine)，│││││煙捲，未吸食1支，檢驗前│││││毛重0.911公克、檢驗後毛│││││重0.860克。│││││2.檢出愷他命（Ketamine)，│││││煙捲，未吸食1支，檢驗前│││││毛重0.900公克、檢驗後毛│││││重0.840克。││││││││││均屬違禁物，均依刑法第38條│││││第1項規定，宣告沒收之。││├──┼───────────┼─────────────┤││2│蘋果牌行動電話1支（序│被告所有供販賣附表一所示毒││││號：000000000000000、│品所用之物（詳本院卷第87頁││││F2LZ93GQKXK1號，內含門│至第88頁），應依毒品危害防││││號：0000000000號SIM卡1│制條例第19條第1項規定，宣││││張）│告沒收之。││├──┼───────────┼─────────────┤││3│毒品分裝袋1批│被告所有供預備販賣毒品所用│││││之物（詳本院卷第87頁至第88│││││頁），應均依刑法第38條第2││├──┼───────────┤項前段規定，宣告沒收之。│││4│磅秤1台││││││││└──┴───────────┴─────────────┴─────────────┘