裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第877號刑事判決
裁判日期：民國102年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第877號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告江欣宜選任辯護人林佐偉律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第410號、毒偵字第717號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆肆陸叁公克，內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只）沒收銷燬之，未扣案之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡壹張）、未扣案之販賣所得合計新臺幣伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，前經法院各判處有期徒刑10月（經減刑為5月）、4年6月、3月（經減刑為1月又15日），且經定應執行有期徒刑5年確定，經入監服刑，並於96年7月17日假釋出監，嗣於97年9月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、施用，竟分別基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命、及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣部分並以其所有門號0000000000號行動電話（不詳廠牌手機、SIM卡均未扣案）作為聯繫工具，先後為下列犯行：
㈠販賣予 魏于舜 部分（2次）：
⒈100年7月30日22時58分、同日23時47分許，魏于舜以所持
用門號0000000000號行動電話接續撥打甲○○上開行動電話聯絡洽購後，甲○○遂依約前往臺中市○○路與崇德十二路口「7-11超商」前，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予魏于舜，魏于舜則當場給付現金新臺幣（下同）現金2千元予甲○○收執。
⒉100年8月6日19時59分許，魏于舜以同上行動電話與甲○
○聯繫洽購後，甲○○遂依約前往前揭「7-11超商」前，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予魏于舜，魏于舜則當場給付現金2千元予甲○○收執。
㈡販賣予 王柏彥 部分（1次）：
100年8月5日4時24分許，王柏彥以所持用之門號0000000000號撥打甲○○上開行動電話聯絡洽購後，王柏彥遂於同日4時36分許後，依約至甲○○先前位於臺中市○○路附近之居所，由甲○○販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予王柏彥，王柏彥則當場給付現金1千元交予甲○○收執。
㈢甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒2次後，均認無
繼續施用毒品之傾向，而先後經臺灣臺中地方法院檢察署各於89年1月12日以88年度毒偵字第2916號、89年9月19日以89年度毒偵字第5803號為不起訴處分確定，且於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2160號判決判處有期徒刑10月確定。詎未戒絕毒癮，又於102年3月5日7時許，在臺中市○區○○路○○○號3樓之14之居所內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，再以口鼻吸食所蒸發白色煙霧之方法，施用甲基安非他命1次。
二、嗣經臺中市政府警察局第一分局員警，向本院聲請對甲○○所使用之上開行動電話實施通訊監察結果，而查知上開販賣情節。嗣因甲○○傳拘無著，乃經臺灣臺中地方法院檢察署發佈通緝，迄至同日102年3月5日17時15分許，在臺中市○區○○○路與美村路口，因行跡可疑為警盤檢，員警乃查知甲○○已遭通緝，復經其同意前往其位於臺中市○區○○路○○○號3樓之14之居所，扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4463公克、含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只），並採其尿液鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。嗣甲○○就上開一之㈠⒈⒉部分販賣情節，於偵查及本院審理中均坦承犯行。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局、第一分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人魏于舜、王柏彥於檢察官偵訊時之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡證人魏于舜、王柏彥均未據被告、辯護人聲請傳喚，顯係捨
棄對質詰問權，復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案係經臺中市政府警察局大甲分局員警，就被告所使用門號0000000000號行動電話，向本院聲請核發通訊監察書（
100年度聲監字第1019號）實施通訊監察結果，發覺被告涉有本案販賣毒品之罪嫌而查知，有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見偵字第3430號卷第14-15頁、他卷第61、73頁），且本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
四、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第
206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力及性侵害案件檢體之DNA型別等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，復參酌卷附台灣科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第71頁），係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及辯護人就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
六、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就犯罪事實一之㈠⒈⒉及㈢部分，於偵查及本院審理中均自白不諱，就犯罪事實一之㈡部分，於本院審理時亦坦承在卷，且查：
㈠上開犯罪事實，業據證人魏于舜、王柏彥於警詢、偵查中證
稱綦詳（見他字卷第58-60、66-67、69-71、80-81頁），並有通訊監察譯文、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表（尿液代號：A102086）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見他字卷61、73、毒偵卷第42、71頁），此外，復有疑似毒品甲基安非他命之透明結晶1包扣案可佐。又上開扣案之透明結晶，經送請專業機構鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.4463公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只）等情，有行政院衛生署草屯療養院102年3月18日草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參，足認被告前開自白，均與事實相符，堪予採信。
㈡再查，販賣毒品甲基安非他命係罪刑甚重之違法行為，非可
公然為之，份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否且毒品甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告與販賣毒品甲基安非他命之對象魏于舜、王柏彥均非至親，應無甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其主觀上必基於營利之意圖，至為灼然。
㈢另按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒2次後，均認無繼續施用毒品之傾向，而先後經臺灣臺中地方法院檢察署各於89年1月12日以88年度毒偵字第2916號、於89年9月19日以89年度毒偵字第5803號為不起訴處分確定，且於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2160號判決判處有期徒刑10月確定，此有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰㈣綜上調查結果，本件事證明確，被告販賣、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法販賣、施用，是核被告甲○○關於犯罪事實一之㈠⒈⒉、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另關於犯罪事實一之㈢部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因各次販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。本件被告販賣第二級毒品
3次之犯行，均係基於個別犯意（蓋各因與交易對象之接洽聯繫而生犯意），且逐次販毒行為，在行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具獨立性，且時間差距上並非難以區分，應分別論罪。又販賣第二級毒品（3罪）與施用第二級毒品罪（1罪）間，亦犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，㈡刑之加重、減輕事由：
被告曾因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，前經法院各判處有期徒刑10月（經減刑為5月）、4年6月、3月（經減刑為1月又15日），且經定應執行有期徒刑5年5月確定，經入監服刑，並於96年7月17日假釋出監嗣於97年9月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第
1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。查被告就上開犯罪事實一之㈠⒈⒉部分，於偵查及本院審理中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，犯罪事實一之㈠⒈⒉部分並予先加後減之。至犯罪事實一之㈡部分，被告於歷次偵訊均否認有販賣行為，辯稱其與王柏彥係合資向他人購買毒品（見偵緝卷第32頁、85頁反面），自無從適用上開減刑之規定，附此敘明。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）。查被告雖於偵查中曾供稱其毒品來源（即俗稱之「上手」）為「 彭仁杰 」，然檢警並未因此破獲有何「彭仁杰」販賣毒品案件乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署102年5月30日中檢秀水102偵緝410字第52356號函、臺中市政府警察局大甲分局102年6月3日中市警甲分偵字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第44、46頁），本案亦無毒品危害防制條例第17條第1項情形。
另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣第二級毒品犯行，對社會治安實有相當程度之危害，除觀其犯罪之情狀，尚無任何顯可憫恕之情狀外，且其中犯罪事實一之㈠⒈⒉部分，經依毒品害防制條例第17條第2項自白減刑之規定減輕其刑後，最低刑度為3年6月以上有期徒刑，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，而犯罪事實一之㈡部分，亦不得因其未於偵查中自白無從獲致減刑之寬典，即遽予適用刑法第59條，均併此敘明。㈤爰審酌被告前已有販賣毒品等前科，素行不佳（有卷附刑案
資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），為圖一己私利再度販賣毒品甲基安非他命，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣所得為各為1、2千元不等而有情節輕重之別、及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥末按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4463公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只），為查獲之第二級毒品業如前述（而上開包裝袋則與所沾留之毒品甲基安非他命殘渣難以析離，亦應整體視為毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，就施用毒品罪部分，併予宣告沒收銷燬之（因鑑驗而滅失之毒品，則不予宣告沒收銷燬）。未扣案之不詳廠牌手機1支及門號0000000000SIM卡1張，業據被告供承：手機為其所有，SIM卡係在網路上購買人頭卡所得等語（見本院卷第35頁反面），自均屬被告所有之物【查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查復後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。
故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權，附此敘明】，且係供被告本案販賣毒品甲基安非他命犯行所用業如前述，及本件各次販賣所得（詳如附表所載，合計為5千元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收，手機及SIM卡部分併予諭知追徵其價額，而上開販賣所得部分，則應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段，第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年7月12日
刑事第二十庭審判長法官李立傑
法官林士傑法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國102年7月15日附表┌─────────┬─────────┬────────────────────────┐│犯罪事實暨│所犯罪名│宣告刑（含主、從刑）││販賣所得財物│（加重、減刑事由）│││（新臺幣）│││├─────────┼─────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒈│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑叁年玖月。未扣案之不詳廠牌手機壹支、行││2千元│（累犯、自白）│動電話門號0000000000號SIM卡壹張，販賣所得新臺幣││││貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收，手機及SIM││││卡追徵其價額，販賣所得以其財產抵償之。│├─────────┼─────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒉│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑叁年玖月。未扣案之不詳廠牌手機壹支、行││2千元│（累犯、自白）│動電話門號0000000000號SIM卡壹張，販賣所得新臺幣││││貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收，手機及SIM││││卡追徵其價額，販賣所得以其財產抵償之。│├─────────┼─────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈡│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年叁月。未扣案之不詳廠牌手機壹支、行││1千元│（累犯）│動電話門號0000000000號SIM卡壹張，販賣所得新臺幣││││壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收，手機及SIM││││卡追徵其價額，販賣所得以其財產抵償之。│├─────────┼─────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈢│施用第二級毒品罪│處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包│││（累犯）│（驗餘淨重零點肆肆陸叁公克，及內含第二級毒品甲基││││安非他命之包裝袋壹只）沒收銷燬之。│└─────────┴─────────┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。