裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1068號民事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1068號原告 賴佳玲 訴訟代理人 蔡長佑 律師複代理人 馬興平 律師被告 王世文 訴訟代理人 呂郁斌 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項設有明文。又債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，是執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。查本院99年度司執字第32758號拍賣抵押物強制執行程序，尚在債務人即本件原告賴佳玲所有之不動產經查封後為鑑價拍賣之階段，復經本院99年度審聲字第53號裁定停止執行在案，故本件被告即債權人以本院98年度司拍字第2043號裁定為執行名義，且其上所載之債權，亦尚未因強制執行全部達其目的。是原告提起本件債務人異議之訴，合於前開程序規定，先予說明。
貳、實體部分
一、原告主張：被告以原告之夫 蔡尚晉 於民國90年間向其借款新臺幣（下同）200萬元，並以蔡尚晉所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地，蔡尚晉於94年6月27日將所有權移轉予 李泓興 ，李泓興再於96年12月19日將系爭土地信託登記予原告）於90年5月21日經高雄市仁武區地政事務所以90仁登字第045770號設定200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，又以該借款迄今尚未獲清償為由，向法院聲請准予拍賣抵押物裁定，持以拍賣系爭土地，然蔡尚晉並未向被告借款200萬元，且系爭抵押權所擔保之債權於90年11月17日即已屆至，被告對蔡尚晉縱有債權存在，自應於蔡尚晉未死亡前，即向蔡尚晉催討，並實行抵押權，卻未為之，直至蔡尚晉死亡後，始於98年10月間傳真其尚有「蔡尚晉」簽名蓋章之本票（下稱系爭本票）向原告催討，然其上「蔡尚晉」簽名蓋章均非真正，且系爭本票面額僅167萬元，亦非200萬元，否認蔡尚晉有積欠被告任何債務，縱認蔡尚晉曾向被告借款，該借款亦已清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性應予塗銷，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本件強制執行程序等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡本院99年度司執字第32758號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告之夫蔡尚晉於90年4月至5月17日間即陸續向被告借款多次，被告與蔡尚晉於90年5月19日進行彙算，蔡尚晉共積欠被告167萬元，蔡尚晉遂於該日簽發票面金額為167萬元之系爭本票交付被告收執，預定清償日期為90年12月5日，並於90年5月21日將系爭土地設定系爭抵押權予被告，倘蔡尚晉未積欠被告債務，豈會無故簽發系爭本票，並設定系爭抵押權予被告，蔡尚晉甚且於95年3月2日辦理系爭抵押權之設定義務人變更為李泓興，倘蔡尚晉未承認本件債務，則於95年3月2日直接主張塗銷系爭抵押權即可，何須變更設定義務人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為原告之夫蔡尚晉所有，蔡尚晉於90年5月21日將系爭土地設定系爭抵押權予被告。
㈡蔡尚晉於94年6月27日將系爭土地所有權移轉予李泓興，於
95年3月2日將系爭抵押權之設定義務人變更為訴外人李泓興，李泓興再於96年12月19日將系爭土地信託登記予原告。
㈢被告於98年間聲請准予拍賣抵押物裁定，並持該裁定聲請拍賣系爭土地，由本院以99年度司執字第32758號受理。
四、本件爭點：㈠系爭本票是否為蔡尚晉所簽發？蔡尚晉是否有向被告借款？
若有，金額若干？㈡原告請求塗銷系爭抵押權，並請求撤銷本院99年度司執字第
32758號強制執行程序，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭本票是否為蔡尚晉所簽發？蔡尚晉是否有向被告借款？
若有，金額若干？⒈原告之夫蔡尚晉先後向被告借款多次，經彙算後，蔡尚晉
共積欠被告167萬元，蔡尚晉乃於90年5月17日簽發系爭本票交付被告收執，並於90年5月21日將系爭土地設定系爭抵押權予被告乙節，業據證人 王叔君 於本院審理中具結後證稱：伊受僱於蔡尚晉，擔任製圖及會計工作，期間約
1、2年，蔡尚晉與被告間之借貸關係均為伊經手，且係蔡尚晉本人跟伊說要向被告借錢週轉，被告應允後，均由被告拿現金給伊，或由伊自行拿存摺領取現金後，再親自將現金轉交給蔡尚晉，因蔡尚晉向被告借款已累積到100多萬元，故蔡尚晉同意將系爭土地設定抵押權予被告，並在伊面前開立本票為前開借款之擔保，伊始交付第4筆借款予蔡尚晉，至此蔡尚晉向被告之借款已累積167萬元，嗣因該張本票有破損，被告與蔡尚晉聯絡後，由蔡尚晉重新開立系爭本票，事後被告有告知伊此事，系爭本票之筆跡係蔡尚晉本人所簽發等語（詳本院卷第127至131頁），且經本院囑託法務部調查局鑑定之結果，系爭本票上「蔡尚晉」之簽名與蔡尚晉本人在前開金融機構開戶時之簽名筆跡筆劃特徵極相似，研判高度可能出於同一人手筆，此有法務部調查局99年10月25日調科貳字第09900481230號鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第91頁）。衡情王叔君雖為被告之胞妹，然既經本院告知其得拒絕證言仍予具結，自無甘冒偽證罪罪責追訴之風險而為虛偽陳述之理，況其受僱於蔡尚晉擔任會計等職務約1、2年，應能辨識蔡尚晉之親筆簽名，又核其所為之證詞，亦與前揭鑑定報告之結論相符，應可信為真實，再被告之郵局帳戶分別於90年4月11日、16日、20日提領現金56萬1千元、28萬、46萬5千元及訴外人 蔡柳 之郵局帳戶於90年5月17日提領現金70萬元，有被告所有之帳號00000000000000號郵政存簿儲金簿1及蔡柳所有之帳號00000000000000號郵局帳戶客戶歷史交易清單1份（見本院卷第153至154頁）可資為證，而前開以現金提領之金額合計為200萬6千元，足以支付蔡尚晉之借款，且提領時間均在系爭本票發票日90年
5月19日之前，亦與證人 王淑君 前開證述相符。是以，被告辯稱：蔡尚晉先後向伊借款多次，經彙算後，蔡尚晉共積欠伊167萬元，蔡尚晉乃於90年5月17日簽發系爭本票交付伊收執，並於90年5月21日將系爭土地設定系爭抵押權予伊乙節，洵堪認定。
⒉再參以被告提出 黃明祥 簽名按捺指印之書面聲明載明：「
本人黃明祥，證實弟弟蔡尚晉確實以土地向王世文借款16
7萬元，且至今確實未還其款項，其本票亦是弟弟蔡尚晉親筆簽名無誤」等語，此有該書面聲明1張可資為證（見本院卷第47頁），及兩造不爭執之對話光碟譯文：「被告：但是向我借的是蔡尚晉，不是他。原告：我知道，但重點是錢不是我先生花掉的，如果是他自己花掉的，我沒話講......」、「被告：事實這條錢是蔡尚晉跟我借的。原告：是他沒有錯阿，但你要問 阿祥 他把錢拿去哪裡，是他借的，這一點我知道，因為你有本票，我沒辦法否認」等語（見本院卷第165背面至166頁），觀以前開錄音譯文，原告對於蔡尚晉有向被告借款乙節並不爭執。 益徵 ，蔡尚晉確實有向被告借款167萬元無訛。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權，並請求撤銷本院99年度司執字第
32758號強制執行程序，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又借用人應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條亦有明文，故借用人主張返還借用物之義務已因清償或其他原因而消滅者，對其原因負有舉證責任。本件蔡尚晉確有向被告借款167萬元等情，業經本院審認如上，至原告主張本件借款已清償之事實，為被告所否認，則原告就此清償之事實，即應負舉證之責。查原告僅係主觀認為蔡尚晉向被告之借款已經清償，業如前述，然卻無法舉證以實其說，是對於原告主張本件借款業經清償乙節，尚難採信。
⒉按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項同有明文。查蔡尚晉與被告間確有上述債權債務關係存在，且該部分應屬系爭抵押權所擔保之債權，業經本院審認如上，則原告以：抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立為由，請求被告應將該抵押權設定予以塗銷，即屬無據，又蔡尚晉因積欠被告167萬元，而設定系爭抵押權予被告，則系爭拍賣抵押物裁定並無債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則原告依強制執行法第14條之規定請求撤銷本院99年度司執字第32758號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，亦屬無據。
六、綜上所述，本件蔡尚晉確有向被告借款167萬元，則原告主張本件系爭抵押權，已因違反抵押權之從屬性而無效，併訴請被告應將原告所有系爭土地，於90年5月21日經高雄市仁武地政事務所為仁登字第045770號，200萬元之一般抵押權登記予以塗銷，暨本院99年度司執字第32758號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，均屬無據，不應准許。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年3月30日
民事第三庭法官洪能超以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月30日
書記官火秋予