裁判字號： 臺灣 桃園地方法院97年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第17號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於桃園縣政府民政局服替代役）選任辯護人 黃暖琇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22431號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物，均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物，均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表所示之物，均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○與姓名、年籍均不詳綽號「 小強 」之成年男子（下稱「小強」）均明知愷他命（Ｋetamine）業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，共同意圖營利，先由「小強」自不詳管道，以低於販出之價格販入第三級毒品愷他命後，再由丙○○對外招攬買主或以其使用之搭配門號0000000000號（下稱上開門號）SIM卡之手機1具（序號為00000000000000/7號）作為買主與其等聯繫販賣愷他命交易之工具，待與買主聯繫購毒事宜後，即由「小強」獨自或與丙○○一同將欲販售之第三級毒品愷他命攜至約定之地點，交付予買受者並收取販賣款項，嗣後「小強」即會無償提供第三級毒品愷他命供丙○○施用以作為報酬，而先後販賣第三級毒品愷他命予甲○共2次，其2人販賣毒品之詳情如下：
（一）於民國95年5、6月間某日，甲○在其工作之桃園縣桃園市○○路○○○號「SUMMER」PUB店內，當面向丙○○及「小強」表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之第三級毒品愷他命，經丙○○及「小強」允諾出售後，甲○即將購買毒品用之1,000元交予丙○○，丙○○將之交予「小強」，「小強」即自身上取出欲出售予甲○之第三級毒品愷他命1包交予丙○○，再由丙○○當場交予甲○。
（二）復於95年7月8日凌晨4時許，甲○撥打電話再次向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命，丙○○即與甲○相約在桃園縣桃園市○○路上之新光三越百貨公司外某處，丙○○與「小強」共同前往，而以1000元之代價，再次販賣第三級毒品愷他命1包予甲○。嗣於同年10月26日晚間11時30分許，在丙○○位於桃園縣桃園市○○路○號5樓之住處為警持搜索票查獲，並扣得丙○○所有之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重5.53公克、2.62公克）、用於包裝前述毒品之包裝袋2個（重1.62公克、0.75公克）、供分裝毒品所用之空分裝袋353個、供買主聯絡買賣愷他命事宜使用之搭配門號0000000000號SIM卡之手機1具（序號為00000000000000/7號）等物。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述得為證據，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據；被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第
159條之2、第159條之3第3款、第159條之4第3款、第159條之5分別定有明文。本件被告之選任辯護人指稱：
本件之通訊監察書所載之監察期間係95年7月7日上午10時至95年8月5日上午10時，但依通訊監察譯文所示係監聽到95年8月26日，超過的部分係屬違法監聽，且通訊監察書上之監察對象只是概括記載，並沒有具體列出受監察人之真實年籍或是電話號碼，而不符合通訊保障及監察法第11條第1項第2款之規定，是認通訊監察譯文並無證據能力等語。經查：
（一）按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第5條定有明文。本件承辦員警對被告使用之上開門號，自95年7月7日上午10時起至同年8月5日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣桃園地方法院檢察署95年7月5日95年乙○惟金聲監續字第000728號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1件在卷可稽（本院卷）。雖本件通訊監察譯文之記載係至95年8月26日，惟本件檢察官引用上開通訊監察譯文僅為證明被告與甲○於95年7月8日有聯繫販賣愷他命之事實，而此部分之通聯紀錄既為上開通訊監察書核准之監察期間內，則此部分之通訊監察即為合法；又通訊監察書上監察對象雖未將受監察人之姓名為完整詳實之記載，惟於司法警察機關聲請通訊監察之聲請書及檢附之相關文件，均已詳實記載監察對象之詳細資料供檢察官審核其聲請是否合法，其監察對象應屬具體明確，至於通訊監察書上監察對象未為完整之記載，僅係考量受監察人隱私之保障及確保監察訊息之洩漏，尚難因此即認通訊監察書上監察對象未為明確記載，而認該通訊監察即不合法。
（二）又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶（光碟）為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶（光碟）內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶（光碟）以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號、96年度台上字第1869、1168號等判決意旨參照）。本件被告及證人甲○於本院審理時均坦承該通訊監察譯文中95年7月8日4時2分5秒之通話紀錄為其等2人之通話內容，且被告及其選任辯護人均認無勘驗通訊監察錄音帶之必要（見本院97年5月22日審判筆錄第10頁），是關於上開被告與甲○間之該筆通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故具有證據能力。
（三）至於本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及選任辯護人均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。
二、訊據被告丙○○固坦承其於上揭時間，與「小強」一同前往上揭地點，「小強」並分別將愷他命1包販賣予甲○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅是介紹甲○向「小強」購買愷他命，因為甲○聯絡不到「小強」才會打電話給伊，而2次交易伊正好都與「小強」在一起，所以才會在場或與「小強」一同前往約定的交易地點，伊並沒有跟「小強」共同販賣愷他命云云。經查：
（一）被告對於伊介紹甲○向「小強」購買第三級毒品愷他命，而「小強」於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予甲○2次，伊均在場之事實供認在卷，核與證人甲○於警詢、檢察官訊問、本院審理時證稱：被告是伊PUB的客人，被告到店內消費時，有講到吸食愷他命的事，伊說伊有吸食愷他命，當時被告跟被告的朋友「小強」在一起，被告指著「小強」說「小強」有在賣愷他命，如果有需要的話，可以透過被告跟「小強」買。而於95年5、6月間某日，被告跟「小強」一起到PUB，伊就跟「小強」說要買1,000元的愷他命，當時被告也在場，被告就和「小強」一起走出去，約10、20分鐘之後，被告與「小強」又回到PUB，並要跟伊拿錢，伊把錢拿給被告，被告把錢拿給「小強」，「小強」就把1包毒品拿給被告，被告再拿給伊。第2次是在95年7月間某日，伊打給被告要拿愷他命，但是被告的電話沒有通，打「小強」的電話也不通，所以伊就打給其他的朋友幫伊聯絡被告，因伊聯絡的朋友剛好和被告及「小強」在一起，所以伊請伊的朋友把電話拿給被告聽，伊告訴被告說伊要東西，被告說過20分鐘之後再和伊聯絡，過了20分鐘之後被告就打電話給伊，約在桃園縣桃園市○○路的新光三越旁，被告和「小強」一起過來，伊把1,000元交給被告，被告拿給「小強」，「小強」看到錢就把1包愷他命拿給被告，被告再交給伊等語相符（95年度偵字第22431號卷第77至79頁、第116至118頁、第14
7至148頁，本院97年5月22日審判筆錄第3至10頁），堪認證人甲○分別於上揭時、地有與被告及「小強」交易第三級毒品愷他命無訛。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查，證人甲○於95年5、6月間某日係當著被告的面，向「小強」表示欲購買愷他命，倘被告僅為介紹證人甲○向「小強」購買，此時被告逕由其等
2人自行交易即可，又何須在場，甚且與「小強」一同先行外出取得毒品後，再為其等2人傳遞金錢、毒品？再者，證人甲○於95年7月8日4時2分5秒曾以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之上開門號行動電話，其通話內容略為：「被告：喂。甲○： 小龍 ，你在哪裡。被告：寶山街附近，你要東西嗎。甲○：對。被告：多少。甲○：一。被告：在新光三越等。甲○：好。」等語，此有被告使用上開門號行動電話之通訊監察譯文附卷足憑（見95年度偵字第22431號卷第31頁），而被告於本院審理時亦供稱：伊於95年7月8日凌晨4點多接到甲○電話時，正和「小強」及其他朋友在中山東路來來百貨附近的一間網咖打撞球，後來甲○打電話給伊朋友，伊朋友跟伊說甲○要東西，請伊幫忙調，因為伊在網咖接到甲○的電話之後，伊就和「小強」到寶山街附近吃宵夜，之後伊告訴「小強」說伊朋友要東西，「小強」就說好，所以伊就跟甲○約在新光三越，伊和「小強」就直接過去等語在卷（本院97年6月25日審判筆錄第5頁），足見該次交易，係證人甲○透過友人之電話聯絡到被告，而被告此時即與「小強」在一起，倘被告僅為介紹證人甲○向「小強」購買，則僅須將證人甲○欲購買愷他命之訊息告知「小強」，並由「小強」與證人甲○直接約定交易地點即可，又何須事後親自撥打電話與證人甲○約定交易之地點，甚且又與「小強」一同前往約定交易地點，並為其等2人傳遞金錢、毒品？又第三級毒品愷他命，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而被告及證人甲○均供陳其等僅為PUB認識的朋友，並無特別情誼親屬關係，衡情被告實無甘冒觸法之危險而不只1次幫證人甲○向「小強」購買第三級毒品愷他命。況被告於本院審理時業已供認：如果伊朋友打電話給伊問有無愷他命，伊就會告訴「小強」說伊朋友要，有時是伊朋友自己過來拿，過來拿的時候，伊和「小強」都在一起。如果要拿過去給伊朋友，不一定伊會跟著去，有時是「小強」自己去，因為「小強」會免費提供愷他命給伊，所以伊才會一直介紹朋友跟「小強」購買愷他命等語（本院97年6月25日審判筆錄第8頁），足見被告係因貪圖「小強」會免費提供第三級毒品愷他命給伊作為報酬，始積極與證人甲○聯繫購買愷他命之事宜，並將此毒品交易之訊息通知「小強」，甚至與「小強」一同前往交易，被告既就毒品之交易有所分工，並從中獲取報酬，其所為已與一般單純介紹他人購買毒品之情形有別，是認被告與「小強」間，顯有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。
（三）此外，復有上開丙○○所有之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重5.53公克、2.62公克）、用於包裝前述毒品之包裝袋2個（重1.62公克、0.75公克）、供分裝毒品所用之空分裝袋353個、供買主聯絡買賣愷他命事宜使用之搭配門號0000000000號SIM卡之手機1具（序號00000000000000/7號）等物扣案為證，並經本院將扣案之第三級毒品愷他命2包送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果檢出第三級毒品愷他命成分，有該局96年2月9日形鑑字第0960008361號鑑定書在卷可參（95年度偵字第22431號卷第68頁）。
（四）查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，且第三級毒品愷他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以被告及「小強」與證人甲○並無深交，亦非至親，茍無利得，其又豈有甘冒重典，而販賣第三級毒品愷他命之理？何況本件另扣得被告所有之空分裝袋353個，衡情足以認定被告與「小強」確有分裝毒品以賺取差額之情，是被告與「小強」確有營利之意圖，至為灼然。
（五）綜上所述，被告上開辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪予認定，應予依法論科。
三、本件被告於95年5、6月間某日犯罪後，刑法條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正後，應一律適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。經查：
（一）關於毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之罰金法定刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，而該修正自會影響法定刑或處斷刑之範圍，自屬行為後法律有變更，應有新舊法比較適用問題。經比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告，則關於上開法定罰金刑最低度部分，依現行即修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法之規定。
（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。本案被告與「小強」係行為共同正犯態樣，無論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均為正犯，修正後之規定並未較有利於被告，是依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用修正前刑法第28條之規定。
（三）修正前刑法第59條之規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後之規定則為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，該修正僅係法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。
（四）關於刑法第51條數罪併罰之規定，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依現行即修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。
（五）關於沒收部分，雖亦有修正，惟沒收為從刑，從屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
（六）雖刑法第11條亦經修正，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。
（七）綜上所述，本件經比較結果，關於罰金最低度、共犯及定應執行之有期徒刑之規定，以被告95年5、6月間某日行為時刑法之規定較有利於被告，是就被告於95年5、6月間某日所為之犯行，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定。關於沒收之規定，自應依附主刑所適用之法律即修正前刑法之規定。至於刑法第59條及第11條之規定，無庸為新舊法比較適用，應直接適用裁判時之規定。
四、 查愷他命 （Ｋetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，禁止非法販賣，是核被告丙○○上揭2次販賣第三級毒品之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與「小強」間，就上開販賣第三級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告先後2次之犯行，雖分別係於95年
7月1日刑法修正刪除連續犯之規定前後為之，然按連續犯數行為而犯同一之罪名，其中部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。
若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議），則被告先後2次之犯行，自無連續犯之適用，先予敘明。被告先後2次犯行，犯意各別，應予分論併罰之。查被告行為時為19歲，年輕識淺，涉世未深，一時失慮致蹈法網，又其本件販賣之毒品可得賺取之利潤非鉅，情輕法重，其犯罪情狀尚可憫恕，且公訴人僅就被告具體求刑應執行有期徒刑
4年，足見公訴人亦認科以被告毒品危害防制條例第4條第
3項所規定最低度之5年有期徒刑，猶嫌過重，是爰依修正後刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的，及其犯後態度、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。公訴人雖就被告具體求處應執行有期徒刑4年，惟本院審酌本件被告犯罪情節及前揭各情，認公訴人上開求刑似嫌過輕，而以主文所示之刑為妥適。再本案犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟因被告係被宣告逾有期徒刑1年6月之刑，且所犯之罪係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款所定之罪名，自不得依前開條例予以減刑，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重5.53公克、2.62公克）為查獲之第三級毒品，因被告販賣該等毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，均應分別依修正前、修正後刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
（二）扣案包裝上開毒品愷他命所用之包裝袋2個（重各為1.62公克、0.75公克）及空分裝袋353個，均係被告所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供被告犯販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。
（三）扣案手機1具（不含SIM卡），係被告所有，且為被告用以接聽證人甲○聯繫購買愷他命之電話使用之物，業據被告、證人甲○陳述在卷（本院97年4月17日審判筆錄第3頁、97年5月22日審判筆錄第3至10頁、97年6月25日審判筆錄第3頁），既為被告所有供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（四）扣案之上開門號SIM卡1張，被告供稱：該門號係伊朋友 曹家綺 申請等語，而依該門號業者和信電訊股份有限公司函覆SIM卡之所有權於申辦手續完成時即為申辦人所有等語，有該公司97年4月29日和信（企營）字第0972040195
7號函在卷為憑（本院卷），足認上開門號SIM卡非為被告所有，故不予宣告沒收。
（五）被告販毒所得之價金共2,000元雖未扣案，惟此係因被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第十二庭審判長法官王美玲
法官林靜梅法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國97年7月10日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼──────────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重5.53公克、2.62公克）│├──┼──────────────────────────┤│二│用於包裝前述毒品之包裝袋2個（重1.62公克、0.75公克）│├──┼──────────────────────────┤│三│空分裝袋353個│├──┼──────────────────────────┤│四│手機1具（序號為00000000000000/7號，不含SIM卡）│└──┴──────────────────────────┘