裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國100年09月23日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第92號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告于志奎上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第2762號），本院判決如下：
主文于志奎犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話SIM卡（0000000000號）壹張沒收。
事實
壹、于志奎前犯偽造文書案件，經本院以95年度簡字第3366號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於民國95年12月11日易科罰金執行完畢；又分別犯施用毒品案件，經本院以97年度簡字第705號、97年度簡字第3210號刑事簡易判決判處有期徒刑4月、5月確定，復由本院以98年度聲字第1047號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑8月；再先後犯施用毒品案件，經本院以97年度簡字第9528號、98年度簡字第2629號刑事簡易判決各判處有期徒刑6月、6月確定，而與前述有期徒刑8月接續執行，于志奎因上開施用毒品案件入監執行後，於99年2月6日易科罰金執行完畢出監。詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，於99年3月17日11時46分許，以其持用之0000000000號行動電話回撥予 徐莉淇 持用之0000000000行動電話，而於電話聯繫中得知徐莉淇欲向其索討甲基安非他命之事，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於同日中午某時（起訴書犯罪事實欄僅記載同日17時前某時，應予補充），在其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處內，將甲基安非他命2包（含袋重分別為1.0590公克及1.0220公克，淨重分別為0.8590公克及0.8220公克，以下合稱本件甲基安非他命），無償轉讓予徐莉淇。嗣於同日16時許，經警在新北市○○區○○路516之2號前，見徐莉淇形跡可疑加以盤查，並於取得徐莉淇同意後搜索，而由徐莉淇主動交出本件甲基安非他命為警查扣（徐莉淇所涉施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第833號刑事裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第451至453號案件為不起訴處分，本件甲基安非他命亦經本院以100年度聲字第3610號刑事裁定宣告沒收銷燬在案），徐莉淇並於99年
5月28日再次前往警局接受警方詢問時，供出本件甲基安非他命係向于志奎取得，始為警循線查知上情。
貳、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、本件下列所引用之被告于志奎以外之人即證人徐莉淇於99年
3月17日、99年5月28日警詢之證述（參本院卷第82至83頁，99年度偵字第16837號卷第23至26頁），檢察官及被告於本院準備程序時均未表示爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上開證人徐莉淇所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認屬適當，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。查證人徐莉淇於99年7月14日於偵查中以證人身份供前具結之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰，以及得以拒絕證言之相關規定後，經具結後所為之證詞，此有當日訊問筆錄及證人結文各1份在卷可參（參99年度偵字第16837號卷第121頁至124頁），被告復未舉證檢察官有何不法取供，或證人徐莉淇於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，故依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人徐莉淇於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
三、至於本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含供述、文書證據等），被告於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告固不否認使用0000000000號行動電話至99年8月間，並使用0000000000號行動電話至99年6、7月間，99年3月17日有以0000000000號行動電話與證人徐莉淇聯絡，證人徐莉淇於同日中午某時曾至其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處，而證人徐莉淇於同日為警查扣之本件甲基安非他命，均係自其住處取走之物，且均為其所有之物品等情，惟仍矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：其有施用甲基安非他命，證人徐莉淇知道其將本件甲基安非他命放在住處內何處，是證人徐莉淇自己拿走，又證人徐莉淇是拿走自己所有之甲基安非他命，亦即證人徐莉淇放置在其住處之部分，其無轉讓禁藥之犯行云云。經查：
一、對於證人徐莉淇於99年3月17日在新北市○○區○○路516之2號前為警查獲，並扣得本件甲基安非他命之情，有證人徐莉淇當日警詢筆錄、自願受搜索同意書、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（參本院卷第82至86頁）；而本件甲基安非他命經送請鑑驗後，鑑驗結果均係白色透明結晶，含袋重分別為1.0590公克及1.0220公克，淨重分別為0.8590公克及0.8220公克，各取樣0.0002公克檢驗，驗餘淨重分別為0.8588公克及0.8218公克，且皆檢出甲基安非他命成分等情，有臺北市政府警察局北投分局99年8月12日北市警投分刑字第09931759200號函及所附交通部民用航空局航空醫務中心99年5月7日航藥鑑字第0993063號毒品鑑定書各1份附卷可憑（參99年度偵字第16837號卷第149頁、第152頁），並為被告所不爭執，皆堪先認定。
二、關於證人徐莉淇自被告住處取得，並為警查扣之本件甲基安非他命，是否均為被告所有，又是否當日證人徐莉淇在被告住處未經被告同意私自拿取，抑或經被告同意後無償轉讓，厥為被告是否成立轉讓禁藥罪之關鍵，析論如下：
㈠證人徐莉淇於99年7月14日偵查中證稱：99年3月17日其在
土城上網，有人以線上遊戲對話表示要向伊買毒品，伊身上沒有毒品需要去新莊找被告，是被告交付2包（甲基）安非他命給伊，當天伊是去被告新泰路住處拿的，被告先給伊毒品，伊拿去輔大準備交給網路上表示要向伊拿毒品之人，本件毒品不是伊要向被告購買，伊只是幫人家拿等語（參99年度偵字第16837號卷第121至122頁）；於本院100年7月12日訊問時證稱：99年3月17日被北投分局查獲2包甲基安非他命是向被告取得，是去被告住處跟被告拿的，伊當時在被告住處三樓等，被告下去二樓之後再上來時就拿2包甲基安非他命，這2包甲基安非他命用小夾鏈袋分別裝著，0000000000號是其使用之行動電話，其有以該行動電話與0000000000號行動電話聯絡，去被告住處之前有以行動電話先聯絡好要拿東西，東西就是指甲基安非他命，電話中伊說兩個，就是指2公克的甲基安非他命，伊當日是先到土城網咖上網，並打電話給被告，之後騎機車到新莊找被告等語（參本院卷第91至95頁），考量本件並無確切事證可認被告與證人徐莉淇於案發期間有何怨隙或債權債務關係，衡情證人徐莉淇應無設詞誣陷被告，反自陷偽證罪責之理，又觀以證人徐莉淇於為警查獲之初，為避免供出被告之真實姓名及年籍資料，曾向警方謊稱本件甲基安非他命係一綽號「芋頭」年約40歲之男子，在（改制前）臺北縣土城市○○路網咖內所交付之情（參本院卷第82至83頁），可見證人徐莉淇於案發之初尚有捏造本件甲基安非他命來源及掩飾被告真實身分，進而迴護被告之具體行動，且證人徐莉淇因為警查獲持有本件甲基安非他命，雖因而涉犯施用毒品罪，但未涉其他販賣或轉讓毒品、禁藥等犯行，客觀上證人徐莉淇亦無貪圖供出毒品來源之上游而希求減刑之疑慮，是證人徐莉淇於上開偵查、審理中所證稱遭查扣之本件甲基安非他命均係被告所有，且係當日至被告住處由被告親自交付之情，應堪認定屬實。
㈡被告雖以證人徐莉淇當日至其住處拿走之本件甲基安非他命
，係其與證人徐莉淇合資購買而屬證人徐莉淇所有，以及證人徐莉淇係自行取走本件甲基安非他命云云為辯。然查，證人徐莉淇案發當日向被告取得之本件甲基安非他命，均屬被告所有之物，業據證人徐莉淇證述如前，被告否認本件甲基安非他命為其所有，尚屬無據；又依被告於99年6月8日警詢時供稱：徐莉淇當時說其與其妹想要吸食（甲基）安非他命，但沒有錢跟別人購買，所以來伊住處跟其說要拿一些，徐莉淇就在伊住處裝了約1公克多帶回家，並說如果 伊有 （甲基安非他命）再回請，沒有拿錢等語（參99年度偵字第16
837號卷第5頁），顯見當日被告清楚知悉證人徐莉淇前往其住處之目的，無非是為取得本件甲基安非他命，如被告無轉讓本件甲基安非他命予證人徐莉淇之意，大可回絕證人徐莉淇之請求，甚至事先將存放住處內之本件甲基安非他命藏放至證人徐莉淇無從得知之處，以免遭證人徐莉淇擅自取去，且就一般社會生活常情而論，若本件甲基安非他命原歸證人徐莉淇所有，僅係暫時存放被告住處，則證人徐莉淇向被告取回本件甲基安非他命之舉，純為權利之行使，應無伴隨任何義務或責任發生之餘地，實無必要於日後取得其他甲基安非他命時，另行「回請」被告，由此可見本件甲基安非他命，本屬被告所有之物，而因被告當下轉讓予證人徐莉淇，故證人徐莉淇遂表明日後持有其他甲基安非他命時，再另行轉讓或分享予被告，以為圖報，方合情理；其次，由被告供稱證人徐莉淇取走本件甲基安非他命後，對伊提及日後再回請之詞，亦可推認被告於證人徐莉淇拿取本件甲基安非他命並離開其住處之前，並非毫無所悉，果被告當下不同意證人徐莉淇取走本件甲基安非他命，理當出言或出手阻止，惟被告不思此途，仍任由證人徐莉淇取走本件甲基安非他命，難認被告無轉讓本件甲基安非他命之意。是由被告前述警詢供述內容，已足認定本件甲基安非他命本屬被告所有，且為被告同意之下，方無償轉讓予證人徐莉淇。被告前開辯解，與上揭事證及事理不合，俱不足採。
㈢查被告持用之0000000000號行動電話於99年3月17日11時41
分許、11時43分許、11時45分許，為證人徐莉淇持用之0000000000號行動電話多次撥入但均未接聽，直至同日11時46分許被告始以上開行動電話與證人徐莉淇前述行動電話聯繫，雙方通話時間達21秒，且之後於被告持用之上開行動電話於13時57分許起至15時44分許，與證人徐莉淇持用之前述行動電話雖互有聯繫但未接通或僅通話2秒等情，有被告持用之上開行動電話通聯調閱查詢單1份在卷可佐（參99年度偵字第16837號卷第58至60頁通聯調閱查詢單），對照證人徐莉淇當日為警查獲之時間為99年3月17日16時零分許，製作警詢筆錄結束之時為當日17時35分許（參本院卷第82至86頁警詢筆錄、自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄），再參照證人徐莉淇前揭偵查及本院審理中之證述內容，顯見證人徐莉淇案發當日為向被告取得本件甲基安非他命，而透過行動電話與被告取得聯繫之時點，應係上述同日11時46分許長達21秒之通話（其餘通話短至2秒或未接通，同日16時以後之通話，已係證人徐莉淇為警查獲後所為，客觀上均無可能係向被告聯繫取得本件甲基安非他命之通話），隨後證人徐莉淇方動身前往被告住處取得本件甲基安非他命，時間約在當日中午某時，此由被告於本院審理中亦供稱證人徐莉淇當日中午有去找伊等詞（參本院卷第43頁反面），可得映證，堪予認定。
㈣至於證人徐莉淇於警詢、偵查及本院審理中，雖均提及案發
當日以新台幣5千元之代價，欲向被告購買本件甲基安非他命，但因身上沒錢，故暫時積欠被告云云，因被告堅決否認有販賣甲基安非他命之犯行，然除證人徐莉淇之證述外，尚乏確切事證可憑認定被告有因販賣本件甲基安非他命而獲利之情形存在，且依本件卷附事證，僅足認定被告無償轉讓本件甲基安非他命之犯行，依罪證有疑，罪疑為輕且利於被告之刑事訴訟法理，難認被告所為涉有販賣本件甲基安非他命之犯嫌，此部分本件起訴書亦指明難認被告所為涉及販賣甲基安非他命罪嫌，而因屬同一基本社會事實，不另為不起訴處分等語（參本件起訴書證據並所犯法條欄所載），故本件無變更起訴法條就被告涉及販賣甲基安非他命犯嫌為審理之必要，特予指明。
三、綜上所述，被告空言否認犯罪，所辯復與卷附事證及事理不符，均不足採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度臺非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。
二、次查被告所轉讓之本件甲基安非他命合計淨重為1.681公克，未逾前述淨重10公克以上之標準。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓本件甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。又被告有事實欄所載刑事前案紀錄之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重情形。
三、審酌被告無視法令禁制而轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人徐莉淇，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，犯罪所生之危害非輕，兼衡被告犯後於警詢供承證人徐莉淇當日曾至其住處取本件甲基安非他命，並表明日後再回請，其沒有拿錢之情，似有坦承轉讓禁藥犯行之意，惟於偵查及本院審理中復否認犯行，犯後尚無悔悟之意，暨其犯罪之動機、目的、智識程度、前案素行、轉讓禁藥數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
四、扣案之行動電話SIM卡1張（0000000000號）為被告所有（參99年度偵緝字第2762號卷第32頁），且為其於案發當日與證人徐莉淇持用之0000000000號行動電話聯繫轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；而其餘扣案之甲基安非他命1包（淨重0.26公克，取0.09公克檢驗，驗餘淨重0.17公克，檢出甲基安非他命成分，另扣案2包白色晶體合計淨重12.11公克，共取0.49公克鑑定，驗餘淨重合計11.62公克，均檢出氯化鈉【俗稱食鹽】成分，均未檢出甲基安非他命成分，起訴書記載扣案3包甲基安非他命部分，應係誤載，參99年度偵字第16837號卷第151頁內政部警政署刑事警察局99年7月28日刑鑑字第0990089795號鑑定書），以及玻璃球2顆、吸食器1組、分裝勺2支、電子磅秤1台、分裝袋1,200個、行動電話SIM卡1張（0000000000號）等物，客觀上各為施用毒品所使用之毒品器具、通信之工具或可供食用之物品，尚乏事證顯示與本件轉讓禁藥犯行有關，故就前述扣案之甲基安非他命1包不予宣告沒收銷燬，其餘扣案物品亦不予宣告沒收。至於被告轉讓予證人徐莉淇之本件甲基安非他命，只能在證人徐莉淇所犯之罪宣告沒收銷燬（參照最高法院98年度台上字第1223號刑事判決），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國100年9月23日
刑事第二十一庭審判長法官劉元斐
法官方鴻愷法官李俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國100年9月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。