臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第242號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第242號民事判決

裁判日期：民國93年05月11日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第二四二號Ｊ
上訴人即附帶被上訴人乙○○訴訟代理人汪玉蓮律師
涂愛紳律師被上訴人即附帶上訴人甲○○訴訟代理人劉烱意律師右當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第八八六號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴部分訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於本訴命給付部分及反訴部分均廢棄。㈡右廢棄本訴命給付部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；右廢棄反訴部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）六十五萬元，及其中六十萬元自民國（下同）九十年十一月十六日反訴起訴狀繕本送達翌日起，其中五萬元自九十一年一月二十八日擴張反訴聲明狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴聲明：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人否認有向被上訴人借款一百萬元。㈠上訴人雖有收受被上訴人於八十九年九月二十五日，所交付之六十萬元支票，惟
該六十萬元係被上訴人之還款而非借款，爭執點在於上訴人是否有利用被上訴人及證人 陳碧寶 帳戶操作股票。
⑴被上訴人共向上訴人借款三次，分別為八十九年四月十日一百萬元、九十年一
月十日五萬元、九十年二月九日二十萬元，均有上訴人提出款項後直接存入被上訴人在 世華 聯合商業銀行（下稱世華銀行）帳號000000000000內之存款明細分類帳、及存款存入憑條三紙附原審卷可稽，被上訴人僅於八十九年九月間清償六十萬元，尚欠上訴人六十五萬元。
⑵上訴人自己有證券帳號二三八一─九，於世華銀行嘉義分行，設有股票活期存
摺帳戶帳號為000000000000，根本無需借用他人之名義買賣股票，綜觀卷附資料，被上訴人每月或每半年買賣股票交易總金額，均不及上訴人投資買賣股票一日的交易金額，而使用他人帳戶買賣股票，亦無法避稅，並且證交法令嚴格，上訴人實無必要借用他人名義操作股票，被上訴人所有世華銀行嘉義分行帳號000000000000，係被上訴人自己使用，倘係其供上訴人操作股票使用，為何交割股票期間斷斷續續，僅八十九年四月十三日，至八十九年四月二十八日止，計十六日有交割股款紀錄，之後有三個月餘未曾買賣股票（八十九年四月二十九日起至八十九年八月中旬），自八十九年八月十八日起，至八十九年九月三十日止，有交割股款紀錄僅一個半月，前後操作股票至多二個月，其餘均無操作股票紀錄，則上訴人為何要借用其戶頭操作股票？根本毫無實益。
⑶依證人陳碧寶於原審九十一年二月二十一日之證述，證人陳碧寶既不知道被上
訴人帳戶是否有借上訴人買賣股票用，又稱：「乙○○買賣股票都是以帳號進出，我並不知是不是 蕭女 之帳號」，則如何知道是上訴人把被上訴人帳戶內的錢轉帳存到其戶頭，供上訴人作股票之用？其證言不值採信。證人陳碧寶又於原審稱：「（何時開戶的？）在認識被告後才在萬泰證券股份有限公司（下稱萬泰證券公司）開戶的，之前我並未在該處開戶過且也沒有買賣股票，我在萬泰戶頭皆乙○○在使用」、「（受僱被告期間薪資多少？）受僱期間為八十八年十一月一日至八十九年十月三十一日月薪二萬五千元，薪資皆以現金給付」云云，均不實在屬偽證。上訴人未曾借用他人戶頭亦不曾僱用證人陳碧寶或被上訴人為其工作。證人陳碧寶之證言亦不足以證明上訴人借用被上訴人帳戶，而被上訴人帳戶內與證人陳碧寶帳戶內之資金往來亦與上訴人無關。另萬泰證券公司營業員 吳佩貞 於原審九十一年一月三十日結證稱：「（現任何職？對於原告被告間事，清楚否？）在萬泰證券做營業員，被告是用自己帳戶作股票，原告甲○○都是親自以打電話方式由我掛單買賣」、「（陳碧寶買賣股票情形為何？）我是他的營業員，他均是親自用電話方式掛單」等語，故被上訴人或證人陳碧寶均是親自以電話方式掛單買賣股票正確無訛。本件與被上訴人提出證券經紀商於執行業務時應遵守事項㈠至㈦之情形均無關，何來證人即營業員吳佩貞有何違反規定之情事，被上訴人於九十一年三月十八日稱營業員是怕受處分而反乎事實之陳述云云，實屬無稽。
⑷鈞院所調八十九年四月二十八日被上訴人在世華銀行帳戶一、０二一、四四三
元取款憑條為被上訴人筆跡，且八十九年四月二十八日存入陳碧寶世華銀行帳戶一、０二一、四四三元之存入憑條應為陳碧寶筆跡，故原審認係上訴人把被上訴人帳戶的錢轉到陳碧寶戶頭，與事實不符。被上訴人及陳碧寶帳戶皆其自己使用，與上訴人無涉，非供上訴人操作買賣股票（按上訴人自己有帳戶，不需使用他人帳戶）。而被上訴人與陳碧寶之帳戶既非供上訴人使用，原審認定八十九年四月十日上訴人由自己帳戶提出一００萬元供被上訴人入伊之帳戶，是上訴人自己操作買賣股票使用，非上訴人借予被上訴人之款項，亦與事實不符。
⑸被上訴人、證人陳碧寶之戶頭並未供上訴人使用，其買賣股票亦非由上訴人操
作，被上訴人在向上訴人借款一百萬元投資股票後，其與證人陳碧寶間資金如何往來即與上訴人無關。
㈡原審竟認被上訴人於世華銀行帳號000000000000帳戶，係供上訴人
操作股票所用，若是如此，由原審向世華銀行調取被上訴人第000000000000帳號、及陳碧寶第000000000000帳號，自開戶起所有往來明細資料觀之，則有許多疑點：
⑴被上訴人自八十九年四月十日開戶至九十一年十月一日期間，僅於八十九年四
月十三日至八十九年四月二十八日止，計十六日有交割股款紀錄，之後有三個月餘未曾買賣股票（八十九年四月二十九日起至八十九年八月中旬），自八十九年八月十八日起至八十九年九月三十日止有交割股款紀錄，僅一個半月前後操作股票至多二個月，其餘均無操作股票紀錄，則上訴人為何要借用其戶頭操作股票？顯然被上訴人所言不實在。
⑵被上訴人係因自己至萬泰證券公司投資股票才會在世華銀行開戶，因八十九年
四月十三日交割股款需一百零二萬七千四百六十二元，資金不足，於八十九年四月十日向上訴人借款一百萬元，自己於八十九年四月十二日自其第一商業銀行（下稱第一銀行）第00000000000號帳戶內，以金融卡轉入二萬七千元，顯然被上訴人係自己在買賣股票。而上訴人借款一百萬元給被上訴人，係於八十九年四月十日寫好存款取款憑條後直接交給被上訴人辦理，由被上訴人取得一百萬元後自己存入自己之帳戶內，檢附世華存款取款憑條、存款存入憑條及被上訴人於長榮派出所報案三聯單之簽名，其存款存入憑條與報案三聯單上被上訴人之簽名相同。上訴人將錢借給被上訴人後，係被上訴人自己存入自己帳戶內，顯非其所稱該戶頭供人操作股票，該款項與其無關。
⑶另被上訴人於世華銀行第000000000000帳號內股票操作竟僅二個
月期間，其餘均為其私人往來有①八十九年四月十二日，被上訴人自己從其第一商業銀行000000000000號帳戶，以金融卡轉二萬七千元至右開帳戶。②八十九年六月七日，以金融卡將二萬九千五百十八元轉入自己於第一商業銀行第00000000000號帳戶內。③於九十年四月二十七日，以金融卡將一萬二千九百六十八元轉入自己於第一商業銀行第00000000000號帳戶內。④被上訴人帳戶內另有轉帳對象分別為八十九年六月七日轉出一萬元至「聯邦銀行第0000000000000000帳號內」、九十年二月十二日轉出十萬元、九十年三月一轉五萬元至「臺灣銀行第0000000000000000號帳號內」、九十年二月十九日轉出一萬五千元至「安泰銀行第0000000000000000帳號內」，可能均為其友人，顯見右開帳戶係被上訴人自己在使用，怎可能係其提供給上訴人之人頭帳戶？⑷被上訴人之世華銀行第000000000000號帳戶，確為被上訴人在萬
泰證券公司供自己買賣股票股款交割所用，萬泰證券公司於九十一年七月二十二日以（）財字第０三五號函覆：「本公司客戶乙○○（帳號０─００二三八一─九於八十九年四、五月間購入股票繳納之股款，均由其本人存款帳戶交割；本公司客戶甲○○之買賣股票其股款交割所用之金融機構：世華銀行嘉義分行，戶名：甲○○，帳號：000000000000。」故乙○○未借用被上訴人與陳碧寶之帳戶使用，因上訴人之帳戶未與右開二帳戶之款項相流通。
⑸縱被上訴人帳戶於八十九年四月二十八日，有轉帳一、０二一、四四三元入陳
碧寶帳戶，此僅能證明被上訴人與陳碧寶間金錢調度關係，與上訴人無涉。按陳碧寶世華帳號開戶日為八十九年一月十三日，而被上訴人世華帳號開戶日為八十九年四月十日（非同時為之），且陳碧寶帳戶八十九年四月二十八日有交割款待付，金錢不夠才向被上訴人調度自明。另由陳碧寶右開帳戶，有小額自行提款及跨行提款資料，顯然右開帳戶為陳碧寶自己使用。
⑹對上訴人分別於八十九年四月十日、九十年一月十日、九十年二月九日借其一
百萬元、五萬元及二十萬元，被上訴人均否認之，稱一百萬元係上訴人自己操作股票用，五萬元是上訴人付其薪資，二十萬元是上訴人之還款：：：云云。查上訴人從未僱用被上訴人或其朋友陳碧寶，本身亦無須請助理，證人陳碧寶稱為上訴人之助理有領薪水為偽證。倘如原審認被上訴人在世華銀行第000000000000帳號，係供上訴人操作股票用，則為何被上訴人所稱薪資五萬元或還款二十萬元，還會存入上開帳戶內？顯然被上訴人之陳述不實在。⑺被上訴人、陳碧寶之帳號既與上訴人無涉，故八十九年四月十日，上訴人匯入
被上訴人世華銀行帳戶之一００萬元，係被上訴人向上訴人借款無誤，而八十九年九月二十五日，被上訴人匯給上訴人之六十萬元，即為還款非其借與上訴人之款項，由上訴人八十九年九月二十五日之世華銀行存提明細觀之，當日上訴人帳戶內賣股票轉入七、三二一、九０五元，尚夠買股票之支出，不須向被上訴人借六十萬元（按右開還款係開合支之支票給上訴人，到期日為八十九年九月二十五日，上訴人八十九年九月二十六日提示），故原審認定八十九年九月二十五日上訴人收受六十萬元，為被上訴人借給上訴人之款項，顯有違誤。故關於右開一百萬元之借款部分，其尚欠上訴人四十萬元。而九十年二月九日，上訴人開支票給被上訴人之二十萬元，亦係被上訴人向上訴人之借款，非上訴人之還款，按上訴人自己有錢（原審亦認定上訴人存款約一千萬元），不需於八十九年九月二十五日向被上訴人借六十萬元。
⑻九十一年一月十日匯給被上訴人之五萬元，亦係被上訴人向上訴人之借款，非
如被上訴人於原審所言是上訴人給伊之薪水：依被上訴人於聯邦銀行所載：職業為克洛兒名店（服飾店）負責人、最佳女主角國際美容公司店長；且其八十九年度之報稅資料扣繳單位佶爾蒂服飾開發有限公司、漢哲企業有限公司，皆克洛兒店代理右開服飾之收入，而且亦有克洛兒名店之營利所得，而九十年度之報稅資料，被上訴人係在最佳女主角國際美容公司上班。故被上訴人有工作非受僱於上訴人，右開五萬元非上訴人付伊之薪水自明。
㈢關於被上訴人於原審所傳訊之證人陳碧寶、 張百惠 、 張軒靜 等人，與其交情匪淺
，有勾串證詞之嫌，查證人陳碧寶與被上訴人曾為最佳女主角美容機構之美容師，為同事關係兼好友，後來證人陳碧寶於八十九年度任職三溫暖櫃台會計（凱悅企業社），上訴人去洗三溫暖才認識，經其介紹才與被上訴人交往，交往期間被上訴人經營「洛克兒」服飾店，證人陳碧寶離開三溫暖後，均在被上訴人經營之「洛克兒」服飾店幫忙顧店，並以鐘點費支薪，於九十年度入菲夢絲國際美容公司（與最佳女主角實係同一老闆）上班，故其二人不可能為上訴人所僱用，另證人張百惠、 張軒瀞 與被上訴人為親生姐妹，因甲○○係被人收養，證人張百惠、張軒瀞亦是被上訴人經營「洛克兒」服飾店之股東，彼等證詞均有偏頗，不堪憑採，證人陳碧寶稱受僱期間為八十八年十一月一日至八十九年十月卅一日月，月薪二萬五千元云云不實在。
（二）被上訴人請求慰撫金部分：㈠原審九十年度易字第七七四號刑事確定判決理由第一點，認上訴人之傷害犯行，
造成被上訴人受有身體多處挫傷、頸部抓傷、肌膜炎及肋骨閉鎖性骨折之傷害，有財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）診斷證明書二紙附於偵查卷可稽。
惟被上訴人於九十年五月九日，僅受有「身體多處挫傷、頸部抓傷」等輕微傷害，偵查卷附之嘉基醫院診斷證明書僅有一紙，至於被上訴人指述其另受有「肌膜炎」及「一根肋骨閉鎖性骨折」之傷害，究係如何造成，上訴人不得而知。被上訴人雖提出其於九十年五月二十一日，至臺北馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）就診之診斷證明書乙紙，惟距九十年五月九日事發日已隔十二日之久，實難認係上訴人於九十年五月九日傷害行為所造成。證人張百惠於偵查中證述：「（問：你有無進到三一０室？）有，我全程在場」、「（被告如何打甲○○？）用手打甲○○二個耳光，甲○○跌倒，被告又用腳踢甲○○，被告打甲○○三次耳光」等，既「全程在場」又僅證述上訴人「打耳光」（未成傷），雖稱上訴人有用腳踢被上訴人，究踢何部位？踢幾下？並未具體明確。又依嘉基醫院九十二年九月十日（九十二）嘉基醫字第一五三六號函稱：「甲○○於九十年五月九日就診主述身體多處挫擦傷，可自己行走，沒有明顯外傷，神智清楚。並沒有明顯肋骨骨折、強烈胸痛的情況。」，故被上訴人所提出九十年五月二十一日馬偕醫院證明書所載：肌膜炎、肋骨閉鎖性骨折，並非上訴人九十年五月九日傷害行為造成。
㈡被上訴人所受傷害尚屬輕微，且係其故意挑釁逼上訴人動手，上訴人忍無可忍才
打其耳光，事後即反悔，刑事亦得到制裁，被上訴人精神上並無受有何損害，其並無受到驚嚇，反而是上訴人受到驚嚇及不勝其擾。按民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」。原審判決認：「所謂的『損害發生，被害人與有過失』，是指被害人未盡到善良管理人的注意義務，而其過失行為，亦構成損害的共同原因而言。即使如被告所言是原告故意挑釁，才導致被告出手毆打原告成傷，但原告的行為，既是出於故意所為，最多只是引起被告出手毆打的動機而已，原告本身並沒有任何過失，無所謂『與有過失』原則的適用，因此，被告的抗辯不能成立。」云云，顯有違誤。既認被上訴人之行為出於故意所為，引起上訴人出手毆打之動機，舉輕以明重，被上訴人應負部分責任，縱認被上訴人受有非財產損失，以五萬元為適當，原審判決十二萬元過高。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出世華銀行被上訴人第000000000000帳號、及陳碧寶第000000000000帳號，自開戶起所有往來明細資料影本乙份，存款取款憑條、存款存入憑條及報案三聯單影本各乙份，自動化服務機關跨行轉帳交易明細資料影本乙份，診斷證明書影本二份，被上訴人聯邦銀行、安泰銀行、臺灣銀行、世華銀行之往來明細，被上訴人簽名筆跡，陳碧寶世華帳號往來明細，陳碧寶小額自行提款及跨行提款資料，萬泰證券公司九十一年七月二十二號函，嘉基醫院九十二年九月十日（九十二）嘉基醫字第一五三六號函，上訴人八十九年九月二十五日當日之國泰世華銀行存提明細、及上訴人、被上訴人、陳碧寶之筆跡為證，並聲請向聯邦銀行調取第0000000000000000帳號、向臺灣銀行調取第0000000000000000帳號、及向安泰銀行調取第0000000000000000帳號內之開戶資料及所有往來明細資料；向財政部臺灣省南區國稅局函查被上訴人、陳碧寶八十八年度、八十九年度、九十年度綜合所得稅各類所得資料清單；向嘉基醫院調取被上訴人之病歷；向世華銀行函查被上訴人於世華銀行第000000000000號帳戶八十九年四月二十八日轉帳0000000元之提款憑條。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）附帶上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人五十八萬元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔，並准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人不外主張其於萬泰證券有開證券戶，不須使用被上訴人或證人陳碧寶之證券帳戶，被上訴人及陳碧寶之帳戶，完全為被上訴人自己所使用云云，為其上訴理由。惟查：
⑴上訴人之證券戶為融資融券帳戶，而當時融資有一定限額，故上訴人或為了避
稅、或是因為超出融資限額時，顯有當然必要使用到他人帳戶，此由證券公司之人頭戶事實上比比皆是之社會現象經驗法則，即不難窺見其道理，是不能單以上訴人有自己帳戶之事實，即排除上訴人有使用他人帳戶之必要性。
⑵被上訴人世華銀行第000000000000號帳戶，確實於八十九年四月
二十八日，轉帳一百零二萬一千四百三十三元，至陳碧寶世華銀行000000000000號帳戶，且陳碧寶已於原審明白證稱，該筆款項係上訴人用其帳戶買賣股票使用，可見被上訴人所言，上訴人有使用被上訴人帳戶操作股票，且上訴人於八十九年四月十日轉帳，入被上訴人上開世華銀行帳戶之一百萬元，係上訴人自己操作股票使用，並非被上訴人向上訴人之借款等詞，應為可信。
⑶上訴人向被上訴人借用帳戶操作股票之事實，除有前開金錢流向可為證明之外
。最明顯事實，即為上訴人曾於原審自行提出一份被上訴人名義，於萬泰證券公司買賣股票之進出明細。然被上訴人從未向萬泰證券公司申請過該份明細，上訴人如何自萬泰證券公司取得該應予保密之明細﹖其由來頗值玩味！事實上本件上訴人借用被上訴人帳戶買賣股票之情事，萬泰證券公司知之甚詳，是以上訴人與萬泰證券公司，均將被上訴人之證券帳戶，當做是上訴人所有看待，萬泰證券公司之所以膽敢將理論上應屬秘密之被上訴人交易資料，交付上訴人，其理由在此！茍如上訴人及萬泰證券公司營業員吳佩貞到庭所稱，兩造係各自使用自己之帳戶，上訴人無借用被上訴人帳戶之情事，萬泰證券公司豈非觸犯洩密罪。由此即可知，上訴人及萬泰證券公司營業員吳佩貞所言，均為不實。
⑷上訴人抗辯被上訴人世華銀行帳戶有被上訴人自己使用之記錄，故該帳戶顯為
被上訴人自己使用，並未借給上訴人使用。惟依卷附被上訴人世華銀行之轉帳資料，固有下列七筆與被上訴人有關：
①八十九年四月十二日，自被上訴人第一銀行第00000000000號帳戶轉入二萬七千元。
②八十九年六月七日，轉出二萬九千五百一十八元至被上訴人第一銀行第第00000000000號帳戶。
③八十九年六月七日，轉出一萬元至被上訴人聯邦銀行第0000000000000000號帳戶。
④九十年二月十二日，轉出十萬元元至張軒瀞臺灣銀行第000000000000號帳戶。
⑤九十年二月十九日，轉出一萬五千元至被上訴人安泰銀行第00000000000000號帳戶。
⑥九十年三月一日轉出五千元，至張軒瀞臺灣銀行第000000000000號帳戶。
⑦九十年四月二十七日，轉出一萬二千九百二十八元至被上訴人第一銀行第00000000000號帳戶。
然因兩造原為男女朋友關係，嗣兩造於八十九年十二月分手後，上訴人即不再使用上開帳戶，而由被上訴人自行使用，此由上訴人除有於九十年一月十日匯款五萬元之薪資予被上訴人（原本上訴人均係交付現金，因雙方分手，故上訴人以匯款交付被上訴人薪資），及於九十年二月九日將所返還被上訴人之二十萬元存入被上訴人上開世華銀行帳戶外，並未再有上訴人交割股票之金錢出入，即可證明。且被上訴人所提出之款項，亦係屬於被上訴人所有之二十五萬元，故前開第⑷至⑺筆轉帳記錄，雖或轉至被上訴人或轉至其友人張軒瀞之帳戶，然自時間上觀之，前開第⑷至⑺筆轉帳記錄，既係發生於兩造八十九年十二月分手之後，故上述款項係由被上訴人自行運用，實合乎情理，與被上訴人所為先前上訴人有借用其帳戶之事實，並不衝突。至於第⑴至⑶筆記錄，被上訴人固曾於八十九年四月十二日，自被上訴人第一銀行第00000000000號帳戶轉入二萬七千元，至被上訴人世華銀行帳戶，然此筆金錢亦係上訴人向被上訴人所借，用以支付其股票交割款項。且因為上訴人借用被上訴人之帳戶操作股票，上訴人表示要給上訴人吃紅，以及返還其於八十九年四月十二日向被上訴人所借之二萬七千元，故上訴八十九年六月七日將帳戶內所剩之餘款近四萬元，交被上訴人處理。是以上訴人始於八十九年六月七日，轉二萬九千五百一十八元元至被上訴人第一銀行帳戶，及轉出一萬元至被上訴人聯邦銀行帳戶，是以不能以前開第⑴至日⑶筆轉帳資料，即推翻上訴人有借用被上訴人帳戶購買股票之事實。
⑸上訴人以八十九年四月十日，係填寫一百萬元之取款條，交被上訴人自填存款
條存入被上訴人世華銀行帳戶，主張係被上訴人自己要用該一百萬元，故向上訴人借款云云。然因當時兩造係男女朋友關係，被上訴人又擔任上訴人之助理，被上訴人為上訴人處理某些存、取款事務，自為理所當然，故不能以該一百萬元之存款係被上訴人所為，即認該一百萬元為被上訴人向上訴人所借。
⑹上訴人以八十九年九月二十五日，其帳戶之金額尚足以支應交割股款，主張並
無必要向被上訴人借六十萬元云云。惟被上訴人交付之六十萬元支票，係於二十六日兌現，依卷附上訴人自行提供之交易明細資料，上訴人於八十九年九月二十五日之餘額，僅存一十九萬餘元，而翌日即二十六日上訴人交割股款六百六十七萬八千九百十六元後，僅餘二千六百五十六元，顯然上訴人於九月二十五日已看中某些股票準備於於隔日（即二十六日）進場，而依預估之股價，上訴人尚欠約六十萬元，因此向被上訴人借款。此種於準備進場購入某支股票前，已觀察該支股票多時之情形，於短線操作股票者，相當常見，故上訴人辯稱其不可能於二十五即知悉隔日其將欠錢交割股票，而於前一天即向被上訴人借六十萬元云云，亦屬似是而非之辯詞，不足採信。
⑺八十八年間陳碧寶原於凱悅三溫暖工作，認識上訴人後，因上訴人積極遊說，
陳碧寶始辭去凱悅三溫暖之工作，擔任上訴人之助理，故卷附陳碧寶之所得清單，八十八年度陳碧寶於凱悅企業社之薪資所得二十二萬元，係陳碧寶未受上訴人僱用前八十八年十一月前之薪資所得，而除上開凱悅企業社之前之薪資所得外，陳碧寶於八十八年至八十九年間，並無上訴人所稱受僱於被上訴人洛克兒服飾店之紀錄，此與陳碧寶所稱受僱於上訴人之日期為「八十八年十一月至八十九年十月」之期間相符，可見陳碧寶所證稱其有受僱於上訴人，並曾借上訴人帳戶買賣股票等詞，核與事實相符。至於被上訴人則係於八十九年間始受僱於上訴人，卷附八十九年之所得明細中，被上訴人雖有佶爾蒂服飾開發有限公司、隆杰貨運行、漢哲企業有限公司之薪資給付紀錄，然此係因被上訴人人際關係不錯，故於隆杰貨運行、漢哲企業有限公司擔任兼差之業務員，並無固定上班時間，薪資亦以業績分配，此觀隆杰貨運行、漢哲企業有限公司之薪資給付均不高，即可看出此係兼職工作。被上訴人既無固定之上班時間，當可受上訴人僱請擔任助理。而佶爾蒂服飾開發有限公司，係被上訴人所經營之洛克兒服飾店之特約供貨商，因佶爾蒂公司於洛克兒店面設有專櫃，故聘請被上訴人於洛克兒店面擔任造形設計顧問，以增加其所供服飾之銷售量。而且洛克兒服飾店每日上午十一點才開店，已接近股市收盤時間，服飾店又僱有店員，被上訴人多為下午才進店，與股市交易為上午時間，並不相互衝突。且亦與鈞院函查所得稅資料相符，故上訴人抗辯被上訴人及陳碧寶未受僱於被上訴人，亦非事實。
⑻原審雖以被上訴人不能證明另尚有交付上訴人四十萬元之借款，因此駁回被上
訴人此部分之請求。惟查被上訴人除有原審認定之六十萬元借款外，另尚於八十九年十月四日交付上訴人四十萬元借款，此事實不但有被上訴人第一銀行活期儲蓄存款第00000000000號存摺，於八十九年十月四日領出四十萬元之記錄為證外，另尚有陳碧寶之錄音記錄「 美純 的確在去年九月借一百萬元給簡先生」、「我當時確實親眼見美純將錢交給簡先生」可稽。雖陳碧寶嗣於原審出庭作證時表示：「不清楚雙方借貸關係」、「錄音帶內容係照原告給的草稿唸」云云，意圖推翻錄音帶內容之真實性。然前開陳碧寶之錄音帶內容，係陳碧寶本人依其意思所為之自由陳述，被上訴人並未拿草稿給陳碧寶照唸，此事實已經錄音當時在場之證人張軒瀞（陳碧寶亦承認錄音當時張軒瀞有在場），到庭證述屬實。且證人 張白惠 亦於原審證稱：「（於調解時）有聽到原告問陳碧寶是否知道被告欠原告一百萬元，陳碧寶說知道而且願意作證」，可見陳碧寶於原審證稱：「不清楚雙方借貸關係」、「錄音帶內容係照原告給的草稿唸」云云，並非實在，陳碧寶並非不知，而係不敢得罪上訴人。此由錄音帶內容一開始陳碧寶即表示：「我今天真的很不願意出面，因為曾經為了這件事的真相而出面，卻換來簡先生給我的壓力，以致這幾個月來我的家庭及我本身都有心裡上的壓力與恐懼，所以今天我用錄音的方式，以一個證人及第三者的角度來詳述這件事情，以下言論均出自於事實，本人願意以公道的言論及良心來說明整件事的真實性。」，可見當時被上訴人及證人陳碧寶，均已預見將來有必要請陳碧寶作證時，必定會遭上訴人以各種方法打壓，因此無法陳述實情，只好預先以錄音之方式保存證據。故陳碧寶於原審所證稱有關被上訴人交付借款一百萬元給上訴人之部分，其陳述並非實在，而應以錄音帶內容為準。
（二）又上訴人確有毆打被上訴人之事實，業經原審法院判決確定，此事實絕不容上訴人否認。且被上訴人當時係為行使其債權人之權利，向上訴人追討債權，雖被上訴人之言語稍微激動，然此乃因被上訴人先前屢次向上訴人追討借款時，上訴人均故意顛倒事實，惡意賴帳，且出言恐嚇，是以被上訴人當時才會找張白惠陪同，並加以錄音，被上訴人此舉絕非惡意之「挑釁行為」，且刑事傷害案件檢察官原以被上訴人係挑釁，故為上訴人聲請簡易處刑，然為原審法院刑事庭所不認同，改採普通程序審理，進而判決上訴人有罪，此有判決書可稽，是本件有關損害賠償部分，被上訴人既未挑釁，則無「過失相抵」可言。又上訴人除用手打被上訴人耳光外，亦以腳踹被上訴人腹、胸部，使被上訴人倒地，被上訴人先於嘉基醫院驗傷時，因感覺全身多處疼痛，故只有就外傷部分加以鑑定，嗣因回到臺北之後，腹胸處疼痛有增無減，故再度前往馬偕醫院，經照Ｘ光證實肋骨確有骨折，故再請馬偕醫院開立診斷證明書。是以並不能以九月五日之驗傷單無骨折之證明，即認被上訴人骨折之傷害非上訴人毆打所致，此觀嘉基醫院函亦稱：「是否有其他可能傷害，無法完全排除」，即可證明。
（三）原審雖認上訴人確有毆打被上訴人之事實，惟卻僅判決上訴人應賠償十二萬元，實為過低。蓋上訴人傷害被上訴人當時，其模樣之兇狠，迄今仍令被上訴人深感恐懼，且上訴人於傷害之過程中，不但口出穢言連續以三字經辱罵被上訴人達十六次，又對被上訴人恐嚇稱「嚶仔要踹你」，以上事實均有刑事判決書、錄音譯文可證。故被上訴人不但身體上遭受傷害，心理上除因上訴人辱罵三字經而感到氣憤、痛苦外，更因上訴人恐嚇之言詞而感到終日惶惶不安，甚至不敢再於嘉義地居住，只好遷到北部生活。凡此原審均未為斟酌，而僅判決上訴人應賠償十二萬元，實為過低。被上訴人爭取應賠償三十萬元，始為合理。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出存摺影本四紙、證明書正本二紙、信用卡申請書影本二紙、及八十九年一月至九十二年四月消費明細九紙為證。
丙、原審依職權向萬泰證券公司調取上訴人九十九年四、五月之股票交割資料。本院依聲請向嘉基醫院函查被上訴人於九十年五月九日就診當時之病症為何？須治療期間多久？該病患有無再回診？又上開病症是否會引起肌膜炎及一根肋骨閉鎖性骨折病症？並檢送其病歷資料；向財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局函查被上訴人、陳碧寶八十八年度、八十九年度、九十年度綜合所得稅各類所得資料；向安泰銀行嘉義分行函查該行第0000000000000000帳號之開戶資料，暨該帳號自八十九年一月迄今之所有往來明細資料；向臺灣銀行嘉義分行函查該行第0000000000000000號帳號之開戶資料，暨該帳號自八十九年一月迄今之所有往來明細資料；向聯邦銀行嘉義分行函查該行第0000000000000000帳號之開戶資料，暨該帳號自八十九年一月起迄今之所有往來明細資料；向國泰世華商業銀行嘉義分行函查被上訴人之000000000000帳戶，於八十九年四月二十八日轉出一百零二萬一千四百四十三元，是由何人轉入被上訴人之帳戶？取款憑條係由何人開立？理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年九、十月間，先後向被上訴人借款六十萬元及四十萬元，共計一百萬元，雙方約定於九十年三月返還借款，然迄今上訴人僅返還二十萬元，尚欠被上訴人八十萬元未償。又被上訴人於九十年五月九日，向上訴人追討所積欠之八十萬元借款時，竟遭上訴人毆打，致身體多處受傷、頸部抓傷、肌膜炎與肋骨閉鎖性骨折，上訴人因此經法院以傷害罪判處有期徒刑五月確定，被上訴人之身體及心理亦因此受到極大傷害，故上訴人另應賠償被上訴人精神慰撫金三十萬元。被上訴人為此依借款契約與侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付一百十萬元及法定遲延利息，並願供擔保准宣告假執行等語。上訴人則以：兩造係男女朋友關係，上訴人並未向被上訴人借款一百萬元，而有尚欠被上訴人八十萬元未償之情事，反係被上訴人先後於八十九年四月十日、九十年一月十日，九十年二月九日，依序向上訴人各借款一百萬元、五萬元、二十萬元，共一百二十五萬元，除於八十九年九月間清償六十萬元外，尚欠上訴人六十五萬元借款未償。另上訴人於九十年五月九日，固有傷害被上訴人身體而遭法院判刑確定之事實，惟被上訴人所受傷勢並非嚴重，且係因受被上訴人故意挑釁所引起，被上訴人與有過失，所請精神慰撫金三十萬元亦嫌偏高。為此請求駁回被上訴人之訴，及如受不利之判決時，願供擔保准免為假執行等語，資為抗辯。並依借款契約之法律關係提起反訴，請求被上訴人給付六十五萬元之借款及法定遲延利息，並願提供擔保准為假執行之宣告等語（原審判決後，上訴人就本訴命應給付敗訴部分及反訴敗訴部分提起上訴，被上訴人則就本訴駁回請求敗訴部分提起附帶上訴）
二、經查兩造對於原審向世華銀行、第一銀行、萬泰證券公司，所調取之兩造及證人陳碧寶之存款帳戶往來明細或交易紀錄，與兩造各自提出之匯款紀錄、帳戶往來明細紀錄、對帳單等文書內容之真正，及證人陳碧寶錄音帶及譯文之真正，既均不爭執，且上訴人亦不否認有毆傷被上訴人之情事，自均堪信實。惟對於究係被上訴人借款一百萬元予上訴人？或上訴人借款一百二十五萬元予被上訴人？及被上訴人交付上訴人之六十萬元支票，或上訴人先後存入被上訴人帳戶之一百萬元、五萬元、及二十萬元，究係借款或還款？另對證人陳碧寶之錄音帶及譯文，是否在該證人自由意志下所為？暨上訴人傷害被上訴人部分，被上訴人所受傷情輕重，及被上訴人是否與有過失？等情，兩造既各有不同解讀，並分別為前揭之主張及抗辯，致互有爭議。從而本件所應審究者厥為（一）上訴人於八十九年四月十日，存入被上訴人帳戶之一百萬元，究係上訴人借用被上訴人帳戶操作股票，或係上訴人借予被上訴人之借款？（二）被上訴人有無借款一百萬元予上訴人？被上訴人於八十九年九月二十五日，交付予上訴人之六十萬元支票，究係被上訴人借款予上訴人，或係被上訴人清償上訴人之借款？（三）上訴人先後於九十年一月十日、二月九日，存入被上訴人帳戶之五萬元、二十萬元，是否借予被上訴人之借款？（四）上訴人是否基於被上訴人之故意挑釁，始出手毆打被上訴人，而有無過失相抵之適用？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）給付借款部分：㈠上訴人於八十九年四月十日，存入被上訴人在世華銀行第0000000000
00帳號之一百萬元，係供上訴人自己操作買賣股票使用，而非借予被上訴人之借款。
⑴按以融資融券從事股票買賣，因融資有一定限額或為避稅，而有借用他人帳戶
之必要，乃證券實務界慣用之方式，上訴人既不否認其在萬泰證券公司，開設有融資融券證券帳戶，從事股票買賣，則其縱有自己之證券帳戶使用，即無從全然排除其有使用他人帳戶之可能性。而上訴人於八十九年四月十日，存入一百萬元在世華銀行第000000000000號被上訴人之帳戶後，旋於八十九年四月二十八日，自該帳戶轉帳一百零二萬一千四百三十三元，至陳碧寶在世華銀行第000000000000號帳戶，不惟已為兩造所是認，並有前揭世華銀行之存摺等往來資料存卷足稽。且上訴人使用陳碧寶在世華銀行之帳戶，用以投資買賣股票，該一百零二萬一千四百四十三元，係上訴人從被上訴人該世華銀行之帳戶轉入，供上訴人操作股票乙情，亦據證人陳碧寶在原審結證屬實（見原審卷第一一七頁）。即對照被上訴人與陳碧寶在世華銀行帳戶之有價證券對帳單，亦均有股票交割繳款紀錄（見原審卷第一三八、一三九、
一五一、一五三至一五五頁），且陳碧寶帳戶內之一百零二萬一千四百四十三元，確係由被上訴人之帳戶轉帳匯入無訛（見原審卷第二三四、二三六頁）。況該一百萬元匯款苟真係被上訴人向上訴人所借，被上訴人自己當必有急用，豈有遲延將近二十日後，始再將該帳戶內之一百零二萬一千四百四十三元，逕自轉帳入陳碧寶帳戶之理。再參諸上訴人在原審曾自行提出一份被上訴人名義，在萬泰證券公司買賣股票之進出明細表乙情，苟被上訴人未向萬泰證券公司申請該份明細，上訴人如何自萬泰證券公司取得該對被上訴人應予保密之明細表？益見萬泰證券公司對上訴人借用被上訴人帳戶買賣股票知之甚詳，否則當無任將該應屬秘密之被上訴人交易資料交付上訴人。由此可知上訴人確有向被上訴人及陳碧寶借用帳戶操作股票，上訴人存入被上訴人帳戶之一百萬元，應係充供上訴人自己操作股票之用，與借款完全無關。雖證人即萬泰證券公司營業員吳佩貞在原審證稱：「（現任何職？對於原告被告間事，清楚否？）在萬泰證券做營業員，被告是用自己帳戶作股票，原告甲○○都是親自以打電話方式由我掛單買賣」、「（陳碧寶買賣股票情形為何？）我是他的營業員，他均是親自用電話方式掛單」等語；及萬泰證券公司九十一年七月二十二日（）財字第０三五號函稱：「本公司客戶乙○○（帳號０─００二三八一─九於八十九年四、五月間購入股票繳納之股款，均由其本人存款帳戶交割；本公司客戶甲○○之買賣股票其股款交割所用之金融機構：世華銀行嘉義分行，戶名：甲○○，帳號：000000000000。」等語。惟因被上訴人在世華銀行之帳戶，既係供上訴人操作買賣股票之用，且上訴人復長期在萬泰證券公司買賣股票，並交由營業員吳佩貞買入賣出股票，上訴人與吳佩貞或萬泰證券公司之關係密切，吳佩貞所為證詞及萬泰證券公司覆函已難免有偏頗之虞，且與前揭匯款流程及證人陳碧寶前揭證詞不符，自不足為上訴人無利用被上訴人或陳碧寶帳戶買賣股票之認定。
⑵次依卷附被上訴人在世華銀行帳戶之轉帳資料，雖有①八十九年四月十二日，
②八十九年六月七日，③八十九年六月七日，④九十年二月十二日，⑤九十年二月十九日，⑥九十年三月一日，⑦九十年四月二十七日等七筆之轉帳紀錄，與被上訴人之使用有關。惟因兩造原為男女朋友關係，嗣於八十九年十二月分手，既為兩造所不爭執，則於分手後上訴人不再使用該帳戶，而由被上訴人自行使用，實乃正常之使用方式，此觀上訴人除於九十年一月十日，及於九十年二月九日，依序各匯五萬元、二十萬元入該帳戶外，並未再有上訴人交割股票之金錢出入即明。且被上訴人所提出之各該款項，亦均屬被上訴人所有之二十五萬元，故上開第④至⑦筆轉帳記錄，雖或轉至被上訴人或轉至其友人張軒瀞之帳戶，然自時間上而言，上開第④至⑦筆轉帳記錄，既係發生於兩造八十九年十二月分手之後，則各該款項由被上訴人自行運用，與上訴人先前借用該帳戶之事實，並不衝突。至第①至③筆轉帳記錄，被上訴人雖曾於八十九年四月十二日，自其在第一銀行第00000000000號帳戶，轉入二萬七千元，至被上訴人在世華銀行之帳戶，然該筆金錢亦係上訴人向被上訴人所借，用以支付其股票交割款項，且因為上訴人借用被上訴人之帳戶操作股票，上訴人表示要給上訴人吃紅，以及返還向被上訴人所借之二萬七千元，故上訴人於八十九年六月七日，將帳戶內所剩之餘款近四萬元，交被上訴人處理，是上訴人始於八十九年六月七日，轉二萬九千五百一十八元，至被上訴在人第一銀行帳戶，及轉出一萬元至被上訴人在聯邦銀行帳戶各情，既亦為被上訴人所陳明，是尚難遽以第①至③筆轉帳資料，反推認上訴人無借用被上訴人帳戶購買股票之事實。另縱認上訴人抗辯八十九年四月十日之一百萬元存款取款憑條，係其填寫後直接交由被上訴人將該款存入帳戶內無訛，並提出世華銀行存款取款憑條、存款存入憑條、及被上訴人於長榮派出所報案三聯單之簽名，證明各該憑條與報案三聯單上被上訴人之簽名相同。惟因當時兩造既係男女朋友關係，被上訴人為上訴人處理部分存取款事務，亦非無可能，故亦難以該一百萬元之存款係被上訴人所為，即推認該一百萬元為被上訴人向上訴人所借，而非上訴人借被上訴人之帳戶操作買賣股票。
⑶又被上訴人主張八十八年間陳碧寶原於凱悅三溫暖工作，認識上訴人始辭去凱
悅三溫暖之工作，擔任上訴人之助理，故卷附陳碧寶之所得清單，八十八年度陳碧寶於凱悅企業社之薪資所得二十二萬元，係陳碧寶未受上訴人僱用前八十八年十一月前之薪資所得，且除該凱悅企業社之薪資所得外，陳碧寶於八十八年至八十九年間，並無上訴人所稱受僱於被上訴人洛克兒服飾店之紀錄等情，既與證人陳碧寶在原審所證稱其受僱於上訴人之日期，為「八十八年十一月至八十九年十月」之期間相符，足見陳碧寶證稱其有受僱於上訴人，並曾將其帳戶借上訴人買賣股票等情，核與事實相符。至卷附被上訴人之八十九年所得明細中，被上訴人雖有佶爾蒂服飾開發有限公司、隆杰貨運行、漢哲企業有限公司之薪資給付紀錄；然因各該薪資給付均不高，應屬兼職工作，則被上訴人既無固定之上班時間，當可受上訴人僱請擔任助理。且據被上訴人陳稱佶爾蒂服飾開發有限公司，係被上訴人所經營之洛克兒服飾店之特約供貨商，因佶爾蒂公司於洛克兒店面設有專櫃，故聘請被上訴人於洛克兒店面擔任造形設計顧問，以增加其所供服飾之銷售量各情，足認因服飾店類皆很晚始開店營業，而斯時已接近股市收盤時間，與股市交易並不相互衝突，且亦與本院所函查卷附之被上訴人所得稅資料相符，故上訴人辯稱被上訴人及陳碧寶均未受其僱用云者，並非事實，由此益足證被上訴人主張其帳戶借由上訴人買賣股票，該一百萬元非其向上訴人所借之款項。
㈡被上訴人於八十九年九月二十五日，持交上訴人之六十萬元支票，係借予上訴人
之借款，而非向上訴人清償借款。且被上訴人除借予上訴人六十萬元外，並無另借予四十萬元現金之事實。另上訴人先後於九十年一月十日、二月九日，存入被上訴人帳戶之五萬元、二十萬元，依序分別係支付被上訴人之薪水及清償借款，而非被上訴人向上訴人所借之款項。
⑴上訴人於八十九年四月十日，存入被上訴人帳戶之一百萬元，係供上訴人自己
操作買賣股票使用，而非借款予被上訴人，既有如前述，則迄八十九年九月二十五日前，被上訴人即未曾積欠上訴人分文。而上訴人既自承於八十九年九月二十五日，確有收受被上訴人持交之六十萬元支票無訛，則被上訴人主張該六十萬元係借予上訴人之借款，即屬有據。雖上訴人以八十九年九月二十五日，其帳戶之金額尚足以支應交割股款，並無必要向被上訴人借六十萬元云云；惟被上訴人持交之六十萬元支票，係於二十六日兌現，依卷附上訴人自行提供之交易明細資料，上訴人於八十九年九月二十五日之餘額，僅存十九萬餘元，而於二十六日交割股款六百六十七萬八千九百十六元後，僅餘二千六百五十六元，顯見上訴人於九月二十五日，已看中某些股票準備於於二十六日買進，而依預估之股價尚欠約六十萬元，因此向被上訴人借款無疑。蓋準備進場短線操作股票前，衡情均會先長期觀察該股票漲跌趨勢，乃股票買賣實務上司空見慣之手法，故上訴人辯稱其不可能於二十五日，已悉隔日其將交割股票不足額，而於前一天即先向被上訴人借六十萬元支應，該六十萬元係被上訴人向其清償借款云者，顯無足取。
⑵被上訴人雖主張除前揭借六十萬元支票予上訴人外，尚於八十九年十月四日，
借四十萬元現款予上訴人，並提出被上訴人該日在第一銀行活期儲蓄存款第00000000000號存摺領出四十萬元之記錄，及證人陳碧寶供稱內有：「我今天真的很不願意出面，因為曾經為了這件事的真相而出面，卻換來簡先生給我的壓力，以致這幾個月來我的家庭及我本身都有心裡上的壓力與恐懼，所以今天我用錄音的方式，以一個證人及第三者的角度來詳述這件事情，以下言論均出自於事實，本人願意以公道的言論及良心來說明整件事的真實性」、「美純的確在去年九月借一百萬元給簡先生」、「我當時確實親眼見美純將錢交給簡先生」等語之錄音紀錄為證。惟上訴人既矢口否認有該四十萬元現金之借款，且被上訴人在第一銀行活期儲蓄存款提款四十萬元之紀錄，充其量亦僅足證其有於該日提款四十萬元之事實，尚無從據以認定該四十萬元係持交借予上訴人使用，況證人陳碧寶在原審已結證：「不清楚雙方借貸關係，錄音帶內容是照著原告給的草稿唸。」等語明確（見原審卷第一一八頁）。雖證人張軒瀞在原審結證：「錄音內容是她自己的意思，我並沒有給她稿子」，證人張白惠在原審結證：「我聽到原告問陳碧寶，是否知道被告欠原告一百萬，陳碧寶說知道且願意作證」各等語（原審卷一六六、一六七頁）；惟該錄音帶係陳碧寶私下所錄製，縱係出於其自由意思未照稿唸，然因陳碧寶既已在原審依法具結作證如上，而與其在錄音帶之內容相左，自應以經過陳碧寶本人具結之證詞較為可採，且張白惠並未親眼見過被上訴人借一百萬元予上訴人，其所證充其量僅係傳聞證據，亦不足為被上訴人有利之證明，此外復無其他確切證據，足證兩造間有該四十萬元現金之借款情事，則上訴人抗辯未向被上訴人借該四十萬元現金，自足取信。
⑶又被上訴人未於八十九年四月十日向上訴人借款一百萬元，反係上訴人於八十
九年九月二十五日向被上訴人借款六十萬元，既有如上述，則在上訴人未清償該六十萬元借款前，上訴人所存入被上訴人帳戶之五萬元及二十萬元，即不可能係被上訴人向上訴人所借之款項，上訴人抗辯該二筆款項亦係借予被上訴人之款項，已非有據。而被上訴人確有受僱於上訴人，上訴人亦確有向被上訴人借款六十萬元，均有如前述，則被上訴人主張五萬元部分係上訴人支付之薪水，二十萬元部分係上訴人清償部分借款，該六十萬元借款部分已獲償二十萬元，僅餘四十萬元未獲清償，即屬有據，洵堪採信。
㈢按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還
期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條定有明文。本件上訴人既未依限清償借款，為此被上訴人基於借款契約之法律關係，請求上訴人給付四十萬元，及請求自起訴狀繕本送達翌日，即自九十年十月二十六日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至超過此部分之請求給付借款四十萬元，及法定遲延利息部分，為無理由，不應准許。另上訴人基於借款契約之法律關係，反訴請求被上訴人給付借款六十五萬元及法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。
（二）傷害慰撫金部分：㈠被上訴人主張上訴人傷害之侵權行為事實，既為上訴人所不爭執，並有原審九十
年度易字第七七四號刑事確定判決，附於原審卷足稽，自堪信實。雖上訴人抗辯係被上訴人故意挑釁，其始出手毆打被上訴人，上訴人與有過失，且依嘉基醫院之診斷證明書，被上訴人並未受有「肌膜炎」及「一根肋骨閉鎖性骨折」之傷害，該傷情顯非上訴人毆打所致等語。惟按民法第二百十七條第一項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」之規定，其中所謂「損害之發生被害人與有過失」，係指被害人未盡善良管理人之注意義務，且其過失行為，亦構成損害之共同原因而言。本件縱如上訴人所言係被上訴人故意挑釁，始導致上訴人出手毆打被上訴人成傷；然上訴人所為傷害之侵權行為事實，既係出於故意而為，則被上訴人之故意挑釁舉止，充其量僅係引起上訴人出手毆打被上訴人之動機而已，被上訴人本身並無任何過失責任可言，即無所謂與有過失原則之適用，顯見上訴人抗辯有過失相抵之適用云者，並非的論。
㈡次查被上訴人於九十年五月九日被毆後，依嘉基醫院之診斷證明書，固僅記載被
上訴人受有「身體多處挫傷、頸部抓傷」等輕微傷害，且嘉基醫院九十二年九月十日（九十二）嘉基醫字第一五三六號函覆本院，亦有稱：「甲○○於九十年五月九日就診主述身體多處挫擦傷，可自己行走，沒有明顯外傷，神智清楚，並沒有明顯肋骨骨折、強烈胸痛的情況」等語，據此似足認被上訴人並未受有如九十年五月二十一日馬偕醫院診斷證明書，所載被上訴人尚受有「肌膜炎」及「一根肋骨閉鎖性骨折」等傷害之情事。惟上訴人之傷害行為，除用手毆打被上訴人耳光外，亦以腳踹被上訴人腹、胸部，使被上訴人倒地，被上訴人先於嘉基醫院驗傷時，因感覺全身多處疼痛，故只有就外傷部分加以鑑定，嗣因回到臺北之後，腹胸處疼痛有增無減，故再度前往馬偕醫院，經照Ｘ光證實肋骨確有骨折，故再請馬偕醫院開立診斷證明書等情，不惟已迭為被上訴人所陳明不疑；且上訴人有以腳踢被上訴人之事實，亦據證人張百惠在刑案偵查中證稱：「（問：你有無進到三一０室？）有，我全程在場」、「（被告如何打甲○○？）用手打甲○○二個耳光，甲○○跌倒，被告又用腳踢甲○○，被告打甲○○三次耳光」等語無訛；按以腳猛踢人之腹胸處，足以造成肋骨骨折之傷勢，且因一時未詳細檢查，日後因疼痛經詳細檢查始發現，亦非無可能，乃眾所週知之醫學常識，況前揭嘉基醫院九十二年九月十日（九十二）嘉基醫字第一五三六號函，除為上開內容之函覆外，亦同時覆稱：「是否有其他可能傷害，無法完全排除」等語在卷，益足認前揭馬偕醫院診斷證明書，所載被上訴人尚受有「肌膜炎」及「一根肋骨閉鎖性骨折」之傷情，亦係上訴人於九十年五月九日之傷害行為所造成無訛，不容上訴人否認。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之
身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項前段，分別定有明文。則被上訴人主張因身體遭上訴人不法侵害，基於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償精神慰撫金，自屬於法有據，應予准許。所應審究者，厥為被上訴人請求賠償三十萬元是否合理而已？本院以被上訴人遭上訴人毆打成傷，導致身體多處挫傷、頸部抓傷、肌膜炎與肋骨閉鎖性骨折，既有前揭診斷證明書足憑，顯見被上訴人遽受此身體傷害及心理驚嚇，在精神及肉體上必定非常痛苦。且被上訴人高職畢業，未婚，每月收入大約四至七萬元不等，上訴人高中肄業，離婚，有三個小孩，有不動產及存款約一千萬元，年收入大約二千萬元等情，不惟已分據兩造在原審所陳明，亦有兩造之財產所得等資料存卷可佐。爰除審酌兩造收入經濟情況外，再參諸兩造之身分地位、社會背景、家庭狀況等其他一切情形，認以賠償十二萬元之慰撫金，已足可撫平被上訴人所遭受之精神痛苦。從而被上訴人請求給付十二萬元慰撫金部分，為有理由，應予准許。至超過之十八萬元部分，則於法無據，不應准許。
三、綜上所述，被上訴人基於借款契約之法律關係，請求上訴人給付四十萬元；另基於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付十二萬元；兩者合計請求給付五十二萬元，及請求自起訴狀繕本送達翌日，即自九十年十月二十六日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至超過此部分之請求給付借款四十萬元及損害賠償十八萬元，合計五十八萬元及法定遲延利息部分，為無理由，不應准許。另上訴人基於借款契約之法律關係，反訴請求被上訴人給付借款六十五萬元及法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，判命上訴人應給付被上訴人五十二萬元，及自九十年十月二十六日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息，並分別依兩造之聲請酌定相當擔保金額後，為假執行及免為假執行之諭知。另駁回被上訴人超過請求給付之五十八萬元及法定遲延利息部分，及上訴人反訴請求給付之六十五萬元及法定遲延利息部分，暨各該假執行之聲請。經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，及被上訴人附帶上訴意旨，各執前詞指摘原審對其各該判決部分不當，求予廢棄改判，各如聲明所示，核均無理由，均應予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官黃三哲~B3法官林永茂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年五月十二日~B法院書記官謝素嬿