裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1646號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1646號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○○
（選任辯護人蔡青芬律師被告甲○○選任辯護人 李興宣 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9210、9211號），本院判決如下：
主文乙○○○犯如附表壹所示轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪，各處如附表壹所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案如附表貳編號叁所示之手機壹支及門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○○曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑7月確定，於91年4月23日執行完畢；又前因施用毒品案件，經強制戒治後交付保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第456號不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以92年度易字第362號判處有期徒刑6月確定（於97年2月15日假釋期滿視為執行完畢，未構成累犯）。
二、乙○○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品、禁藥，不得非法持有、販賣，且係禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於
96年11月26日下午6時許，在臺南縣學甲鎮消防隊前，轉讓安非他命1小包予丙○○1次；復基於販賣安非他命以營利之犯意，先⑴於96年12月1日上午10時58分許，戊○○撥打乙○○○所有門號0000000000號手機，向乙○○○購買新臺幣（下同）1000元安非他命，其2人並於電話中談妥交易數量及金額，乙○○○乃於數日後，在財團法人奇美醫院交付安非他命1小包予戊○○；再⑵於96年12月2日中午12時許，乙○○○先以門號0000000000號手機與丁○○聯繫後，在臺南縣北門鄉中洲國小後門，以1包1000元之價額，販賣安非他命1小包予丁○○1次。總計乙○○○販賣第二級毒品安非他命獲利2000元。嗣警於97年6月24日上午8時55分許，持本院核發之搜索票，在其臺南縣北門鄉北門村245號住處實施搜索，當場扣得如附表2所示之物，始查悉上情。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、乙○○○部分：
一、程序部分－關於證據能力之說明：
（一）證人戊○○、丁○○於警詢中之陳訴，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○○之辯護人不同意作為證據（本院卷第49頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又檢察官並未證明該2位證人先前於警詢中之指訴具有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，則此2位證人於警詢之陳訴，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，此合先敘明。
（二）本件其餘卷附供述及非供述證據，被告乙○○○之辯護人於本案準備程序中，表示同意作為證據（見本院卷第49頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、實體部分
（一）訊據被告乙○○○對於上開事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷第132頁），核與證人丙○○、戊○○、丁○○於偵訊中所為之陳述（97年度偵字第9210號卷【以下簡稱偵Ａ卷】第12頁至第14頁、第8至10頁、第44頁至第47頁、第51頁）；證人戊○○、丁○○於本院97年12月24日審理中所為之證述相符（本院卷第91頁至第120頁）；亦與卷附被告乙○○○所持用門號0000000000號顯示被告乙○○○與戊○○通話之紀錄吻合（見卷附電話通訊監察書【偵Ａ卷第38頁】及通訊監察譯文【警Ａ卷第26頁、第42頁、偵Ａ卷第37頁】），足證被告乙○○○此部分之任意性自白核與事實相符，應堪採信。故本件事證明確，被告轉讓安非他命予丙○○1次，販賣安非他命予戊○○、丁○○各1次之犯行，已臻明確，應依法論科。
（二）按安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金』。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金』。而轉讓安非他命之數量及對象，若無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，此有最高法院97年台非字第461號著有判決意旨可資參照。本件被告乙○○○自承轉讓予丙○○之第二級毒品安非他命重量未達1公克，僅供施用1次的量，此外，並無證據足以認定其轉讓安非他命逾毒品危害防制條例第8條第6款所定之重量，而有加重其刑之情形，依前揭說明，被告乙○○○此部分所為應論以轉讓禁藥罪。
（三）是核被告乙○○○所為，分別係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，檢察官就被告轉讓安非他命予丙○○之行為，起訴被告犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，而本院已於97年12月24日審理時諭知變更起訴法條（見本院審理筆錄，本院卷第91頁）。被告其於販賣、轉讓前後持有安非他命之低度行為，均為其轉讓、販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○○係分別於不同時間、地點，販賣、轉讓第二級毒品安非他命予不同之人，是所犯上述各罪間，犯意各別、行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。
（四）次按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文。查被告乙○○○於警詢即指陳其係向 曾主蟾 、 秀卿 販入安非他命而供出來源，且臺南縣警察局麻豆分局（以下簡稱麻豆分局）亦因被告乙○○○之指認，循線查獲曾主蟾、 凃秀卿 販賣安非他命，並將渠等移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦中等情，有麻豆分局98年1月16日南縣麻警偵字第0980000475號函暨所附被告乙○○○、曾主蟾、凃秀卿警詢筆錄在卷可考（本院卷第150至186頁），被告乙○○○符合毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定，爰依該法條就販賣第二級毒品部分犯行減輕其刑。
（五）爰審酌被告乙○○○有犯罪事實欄所載之施用毒品紀錄，素行非佳，為謀求私利，從事販賣第二級毒品安非他命，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，惟其本身亦有施用毒品之習慣，曾經執行觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其為圖供給自己施用毒品無虞，或與其他吸食者互通有無而為上述販賣、轉讓毒品行為，次數及所得金額均微，犯行尚非十分重大，與坊間中盤、大盤販毒者有別。且被告乙○○○警詢、偵訊時否認犯行，嗣於本院坦承犯行，犯後態度尚非不佳，又有提供毒品上游來源為曾主蟾、凃秀卿，應有悔意，暨其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情況，爰分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第1項第5款定應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）被告乙○○○於為本件販賣第二級毒品安非他命之時，係持附表2編號3所示之三星牌手機，配附門號0000000000號之SIM卡使用；且被告乙○○○確實與戊○○、丁○○以門號0000000000號手機聯繫販賣交易毒品安非他命事宜等節，業據被告乙○○○於警詢、本院訊問時供述明確（警Ａ卷第2頁；本院卷第25頁），是該三星牌手機1支與門號0000000000號SIM卡1張（SIM卡未扣案），係被告所有供聯繫販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上揭三星牌手機，原經扣案，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署發還予被告乙○○○，有該署扣押物品清單在卷可考（本院卷第148頁），是若該手機與門號0000000000號SIM卡不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
（二）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查被告乙○○○本件販賣第二級毒品所得之財物共計2000元，既均已如前述，該些財物雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（通用貨幣並無追徵價額之問題）。
（三）被告乙○○○本身有施用毒品之習慣，已如前述，而施用毒品者，以夾鏈袋分裝毒品用以方便攜帶、施用毒品使用，乃本院受理同類案件已知悉事項。本件被告乙○○○已將販賣予戊○○、丁○○之毒品安非他命交付完成，業如前述，是扣案之夾鏈袋（附表2編號4）非必然為供被告乙○○○販賣第二級毒品安非他命所用，而觀之全卷，亦無證據證明上揭夾鏈袋是供被告乙○○○販賣安非他命使用之物，且夾鏈袋非違禁物，故不予宣告沒收。檢察官認夾鏈袋係被告乙○○○所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條宣告沒收，尚屬無據。
（四）扣案之殘渣袋2個（附表2編號1）係被告乙○○○所有供施用安非他命使用之物，與被告乙○○○本件犯罪無涉，且業經本院於被告另犯施用第二級毒品案件中宣告沒收（見本院97年度易字第1448號判決），故不予宣告沒收。
（五）附表2編號3所示之ＳＩＭ卡1張及附表2編號5所示之筆記本1本，均與本件被告乙○○○犯罪無涉，且非違禁物，均不予宣告沒收。
貳、甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與被告乙○○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於戊○○96年12月1日撥打被告乙○○○門號0000000000號電話，與被告乙○○○談妥購買毒品安非他命交易數量後，由被告甲○○於同日上午11時許，在其與被告乙○○○臺南縣北門鄉北門村245號之住處內，交付第二級毒品安非他命1小包予戊○○。因認被告甲○○此部分係與被告乙○○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告甲○○此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以證人戊○○於警詢及偵訊時之證詞、扣押物品目錄表、通訊監察書、0000000000門號通訊監察譯文、指認紀錄表等資為論據。訊據被告甲○○固不否認與被告乙○○○為母子關係，於96年11、12月間同住於臺南縣北門鄉北門村245號，而戊○○於該日曾前往上址找其要1包安非他命等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品安非命之犯行，辯稱：戊○○是伊母親（即被告乙○○○）的乾兒子，可能因為伊母親都在打電動玩具，沒有照顧伊生病的爸爸，所以伊都不理乙○○○，戊○○可能因此產生怨隙而誣賴伊等語；辯護人則以：被告乙○○○始終否認有要戊○○向被告甲○○安非他命，且戊○○亦未曾明白表示他究竟有無向被告甲○○拿到安非他命，此外，並無其他積極確切證據，足認被告有販賣第二級毒品之犯行等語，資為抗辯。
四、經查：
（一）程序部分－證據能力之說明：⒈證人戊○○於警詢中之陳訴，係被告以外之人於審判
外之陳述，且被告甲○○之辯護人不同意作為證據（本院卷第50頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又檢察官並未證明證人先前於警詢中之指訴具有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，則證人戊○○於警詢之陳訴，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，此合先敘明。
⒉證人戊○○偵訊中之證詞，被告甲○○之辯護人主張
係審判外之陳述，不同意作為證據。惟按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，依此條文之反面解釋，證人經具結之證詞，當然具有證據能力。本件證人戊○○於偵訊時，係先為具結程序後，作證陳述，復於本院到庭由當事人進行交互詰問程序，是其偵訊中之證詞自有證據能力。
⒊被告甲○○之選任辯護人為其主張檢察官所提出之被
告乙○○○門號0000000000之監聽譯文，違反憲法所保障人民有秘密通訊之自由，又係檢察官核發通訊監察書，而監聽被告甲○○通訊情形，依大法官釋字第631號解釋已屬違憲行為，無證據能力，不得作為證據。惟查：
①按憲法第23條規定，明文允許國家在不違背「法律保
留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是通訊保障及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第12條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，是依通訊保障及監察法所為之通訊監察，並不構成違法監聽。
②復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行
調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。按大法官釋字第631號解釋雖宣告通訊保障及監察法第5條第2項「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」之規定，至遲於96年7月11日修正公布之上開法條施行之日失其效力，然上開條文係於公布後5個月即96年12月11日失效，檢察官於96年12月11日前依上開法律核發通訊監察書，自屬依法有據。查本件警方對被告乙○○○所持用之門號0000000000號行動電話號碼實施監聽、錄音，係經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96年11月21日核發通訊監察書，此有通訊監察書在卷足憑（偵Ａ卷第38、39頁），揆諸上開說明，本件通訊監察書之核發，係屬合法；又按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。」通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，本院審酌上開通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。又本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關依該監聽錄音內容製作譯文在卷可稽（見警Ａ卷第26頁），且此份錄音紀錄復經被告甲○○之選任辯護人拷貝自行勘驗後，就該錄音內容與譯文之真實、同一性，並無爭執【因通話者係以臺語對話，辯護人僅就對話者說話之真意有爭執，然此為證明力之問題】（見本院卷第88頁），是監聽譯文所載內容確屬真實，又上開監聽譯文中被告乙○○○與戊○○之陳述內容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟本院已審理期日就監聽譯文提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，自非不可採為認定犯罪事實之基礎，是前開監聽譯文有證據能力。
③綜上，被告甲○○之選任辯護人前開辯解，即屬無據
，被告乙○○○門號0000000000之監聽譯文有證據能力。
⒋被告甲○○之選任辯護人復主張檢察官所提出之搜索
扣押物品目錄表與待證事實無重要關係，故無證據能力。然搜索扣押目錄表乃公務員職務上所製作之紀錄文書，且觀其搜索形式，亦無瑕疵可指，是該搜索之執行，於法無違，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力。
（二）實體部分－得心證之理由：⒈證人戊○○於偵訊時雖結證稱：有1次伊打電話給被
告乙○○○要買安非他命，她表示她不在家，要伊找被告甲○○拿，門號0000000000號手機96年12月1日的通訊監察譯文就是這次的通話內容，其中「拿1件」就是買1千元的安非他命，該次交易地點在被告乙○○○、甲○○的住處，伊大概11時過去找甲○○等語（偵Ａ卷第8、9頁）。然證人戊○○於本院到庭具結後則一再陳稱：因當時被告乙○○○不在家，伊問她可否跟被告甲○○拿，被告乙○○○叫伊去看看，但被告甲○○說他沒有，過幾天，伊在奇美醫院向被告乙○○○拿到毒品（本院卷第97、99、106頁）。
是依其所證，僅能證明戊○○確實有前往被告甲○○住處，欲向被告甲○○拿取被告乙○○○所販賣之第二級毒品安非他命，然憑尚不足以證明被告甲○○有交付安非他命予戊○○之販賣安非他命犯行。
⒉依卷附門號0000000000於96年12月1日之監聽譯文顯
示，證人戊○○（Ａ）於該日與被告乙○○○（Ｂ）之對話內容為：
Ａ：你沒有回來喔
Ｂ：沒有
Ａ：這樣我過去向 彬仔 那個喔
Ｂ：好
Ａ：我先拿一件喔由此對話內容，亦僅能印證證人戊○○前開所述：其確實向被告乙○○○表示欲向被告甲○○拿取向被告乙○○○所購買之安非他命之內容，惟仍不能證明被告甲○○確實有將安非他命交付證人戊○○之行為。⒊又員警在被告乙○○○與甲○○同住之處，扣得如附
表2所示之物，被告乙○○○供承為其所有之物，且無任何證據得以證明該等扣押物品與被告甲○○有何關係，故此等物品無從證明被告甲○○犯罪。
⒋綜上，本件依調查證據結果，尚不足以證明被告甲○
○對於被告乙○○○販賣安非他命予戊○○之行為，有任何分工或施以助力之舉，其犯罪尚不能證明。
五、綜合上各開節，並無積極證據足以證明被告甲○○有公訴人指訴之販賣第二級毒品安非他命犯行，不能證明被告犯罪，應為被告甲○○無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、
第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行。
中華民國98年1月20日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余富誠中華民國98年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬─────────┬──────┬──────────────┬─────┐│編號│罪名及所犯法條│宣告刑│沒收│備註│├──┼─────────┼──────┼──────────────┼─────┤│1│轉讓禁藥（藥事法第│有期徒刑柒月││轉讓安非他│││83條第1項）│月││命予丙○○││││││部分│├──┼─────────┼──────┼──────────────┼─────┤│2│販賣第二級毒品（毒│有期徒刑叁年│⒈販賣毒品所得新臺幣1千元沒│販賣安非他│││品危害防制條例第4│捌月│收，如全部或一部不能沒收，│命予戊○○│││條第1項）││以財產抵償之。││││││⒉附表3編號2所示之手機沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額或以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────┼──────────────┼─────┤│3│販賣第二級毒品（毒│有期徒刑叁年│⒈販賣毒品所得新臺幣1千元沒│販賣安非他│││品危害防制條例第4│捌月。│收，如全部或一部不能沒收，│命予丁○○│││條第1項）││以財產抵償之。││││││⒉附表3編號2所示之手機沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額或以其財產抵償之。││└──┴─────────┴──────┴──────────────┴─────┘附表2
┌──┬─────────┬───┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼────────┤│1│安非他命殘渣袋│2件│││││││├──┼─────────┼───┼────────┤│2│三星手機│1支│業經臺灣臺南地方│├──┼─────────┼───┤法院檢察署於97年││3│門號0000000000號Ｓ│1張│12月23日發還被告│││ＩＭ卡││乙○○○，見卷附│├──┼─────────┼───┤扣押物品清單所載││4│夾鏈袋│1件│（本院卷第148頁│├──┼─────────┼───┤）。││5│筆記簿│1本││└──┴─────────┴───┴────────┘