裁判字號：臺灣新北地方法院92年易更字第8號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度易更字第八號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因竊盜案件，因公訴人不服本院九十二年度易字第一八八八號，中華民國九十二年七月二十三日刑事判決（起訴案號：九十二年度偵字第一七三○五號），提起上訴，經臺灣高等法院九十二年度上易字第二六○九號刑事判決撤銷原判決發回本院，本院更為判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十一年三月五日上午五時八分許，在臺北縣三重市○○街「駭客網咖」店內，以其申請之帳號、密碼登入「天堂角色扮演網路對戰遊戲」之「冥王黑帝斯」伺服器，開啟「火之舞者」遊戲角色，並以知悉之乙○○帳號、密碼登入上開伺服器，開啟乙○○之「信仲」遊戲角色，將「信仲」遊戲角色內之「＋○強力治癒藥水」、「＋○終極治癒藥水」等道具寶物以「給予」之方式竊取至「火之舞者」遊戲角色內供己使用。嗣於同年三月六日凌晨二時許，乙○○在臺北縣三重市○○街○○○號二樓撥接上網後，發現道具寶物遭竊，經警查詢遊戲歷程而偵悉上情，因認被告甲○○涉有刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜電磁紀錄罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
三、查本件告訴人乙○○告訴被告涉犯竊盜案件，起訴書認係犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，然查本件被告行為時為九十一年三月五日，該罪依行為時同法第三百二十三條之規定為「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論」。而電磁紀錄，足以為表示其用意之證明者，以文書論；稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第二百二十條第二項、第三項亦分別定有明文；是電磁紀錄雖為無體物，仍得為竊盜罪之客體。次按竊盜罪中所謂竊取，係指破壞原持有人對於財物之持有支配關係而建立新的持有支配關係，故被告前揭所為，本應成立刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊取電磁紀錄罪名，然刑法第三百二十三條業於九十二年六月二十五日修正公布，並將該條有關「電磁紀錄」之規定予以刪除，另新增刑法第三十六章妨害電腦使用罪，以處罰變更、刪除、干擾或破解他人電腦程式及電磁紀錄等犯罪態樣，是被告上開行為苟成立犯罪，依據現行刑法之規定，已無法依竊盜電磁紀錄罪嫌論處，而應係涉犯前揭修正後刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪嫌。
四、復按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。而新法與舊法之比較適用，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形，如無上開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，最高法院二十四年七月總會決議（二）可資參照。又被告所犯之罪，法律是否規定須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅單純之程序問題，如有變更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用，最高法院九十年度台非字第三四二號判決意旨復可參照。本件被告前揭行為依現行刑法，應係成立該法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪嫌，已如前述，而該罪依刑法第三百六十三條之規定須告訴乃論，即係以訴追條件就國家刑罰權之行使予以限制，如告訴人撤回告訴，而有應為不受理判決之情形時，自係以裁判時之法律即九十二年六月二十五日修正公布後之現行刑法較有利於行為人，而應適用裁判時法。據此，本件被告所涉竊盜案件，因法律修正而依現行刑法第三百六十三條之規定，須告訴乃論，茲告訴人乙○○業已於九十二年十二月三十一日當庭撤回告訴，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
審判長法官陳財旺
法官李幼妃法官張紹省右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國九十二年十二月三十一日