裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第859號民事裁定
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第859號抗告人川捷建設有限公司法定代理人 蔡政儒 代理人 許啟龍 律師相對人 詹新盛 代理人 王瀚興 律師上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國104年4月29日臺灣士林地方法院104年度裁全字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、相對人聲請意旨略以：伊為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地之所有人，上開599、600-1地號土地上建築有門牌號碼新北市○○區○○路○○號之三層樓樓房(下稱系爭建物)，伊居住其內。上開599、600-1地號土地(下稱系爭袋地)鄰接之同小段601、601-2地號(下稱系爭土地)等土地，其所有人為 鄧金釵 ，目前因合建關係而信託登記為臺灣新光商業銀行股份有限公司(下稱新光銀行)所有，且為抗告人之工地。
上開599、600-1地號土地所另鄰接之599-1、600地號土地因列為保護區，致系爭袋地無法順由該等土地通行，原以系爭土地如附圖斜線部分之通道(下稱原本通道)，供人、車通行至新北市○○區○○路，惟因抗告人於前述工地設置圍籬、拆除柏油路面，阻礙由原本通道通行，雖抗告人目前另以一陡峭的小鐵梯提供步行，惟無法供車輛通行，如消防及救護車輛等均無法進入，對於聲請人之生命及財產安全造成重大且急迫之危害。本件相對人得依民法第787條第1項袋地通行權之規定，對抗告人提起確認通行權訴訟，然因訴訟曠日廢時，為避免遭受重大損失或避免急迫之危險，爰依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫時狀態之假處分，並願供擔保以代釋明之不足等語。
二、原法院准相對人供擔保後為定暫時狀態處分之裁定，抗告人提起抗告(原審之相對人新光銀行於裁定後未提抗告，不在本院審理範圍)，其抗告意旨略以：系爭601-2地號土地之現所有人為鄧金釵，不在合建土地範圍內，若相對人主張有通行系爭601-2地號土地必要，應係對鄧金釵主張，豈會對抗告人提起定暫時狀態處分？再者，相對人之戶籍雖設於系爭建物，但其所陳實際住處為新北市○○區○○路○○號3樓，足見系爭建物並非其實際住處，其僅偶而往返，抗告人之承攬包商即利榮營造有限公司(下稱利榮公司)已為抗告人設立簡便通行步道，並無必要核定原裁定之保全措施，致使相對人之工程無法進行，顯有違誤。抗告人施作系爭工程係合法領有建造執照，因施工法規及事實上工程進度，須施作施工圍籬，將來抗告人完成地下室結構體工程後，即可回復原狀，如依原裁定之保全方法，該建案恐難進行，亦有違民法第787條第2項所示。又利榮公司與相對人業已達成停車費補貼及施工期間改行便利之通道，該補貼並非要求相對人拋棄袋地通行權之協議，僅係相對人於利榮公司施工期間暫不通行系爭通道，而通行該公司施作之簡便通路至公路。另若真有暫時處分必要，原裁定所認抗告人可能受之損害金額亦屬有誤，請將原裁定廢棄並駁回相對人之聲請等語。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性(最高法院101年度台抗字第497號裁定見解參照)。
四、按相對人主張其所有系爭袋地為袋地，有通行系爭土地至公路之必要性，原以設於系爭土地上之系爭通道即如附圖所示斜線部分通行至新北市○○區○○路，但新光銀行及抗告人合建施工之工地於103年10月間設置圍籬，並拆除原本通道之柏油路面，致原本通道無法通行，乃生通行權紛爭等情，有相對人提出之土地及建物之登記謄本、系爭建物之測量成果圖、臺北縣淡水鎮(現改制為新北市淡水區)都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書、相對人戶籍謄本、現場相片及錄影光碟等件在卷可稽(見原審卷第9-33頁、第100頁)，復為抗告人所不爭執，固可認其業已釋明本件確有爭執之法律關係存在無誤。惟查：
(一)抗告人之承攬包商利榮公司曾與103年間與相對人簽署「停車費補貼」書面約定：由利榮公司補貼相對人停車位費用，每月新臺幣(下同)3,000元，1年份計3萬6,000元，已於103年10月1日給付，到期後如有須要，後續再行補貼(直至道路可通行時)。現場利榮公司已施作鐵梯、正面欄杆供相對人使用等語，有兩造未爭執真正之「停車費補貼」在卷可參(見本院卷第222頁背面)。另依相對人所提103年12月31日簽署系爭「停車費補貼」所為錄音譯文所載，鄧金釵陳稱：以後相對人要蓋房子時，若前面的地開放，系爭通道即無必要，留給相對人以後方便……所以伊就留一條路，給相對人以後得請領建照等語，亦有該譯文在卷可按（見本院卷第237頁），足見前開協議並未要求相對人永久拋棄系爭通道之通行權利，而係約定在系爭工地施工期間，由利榮公司另施作鐵梯供相對人通行，每月給付相對人3,000元，作為不能通行原道路之補貼而已，此項約定僅係就其通行權行使方式暫時變動所為之約定，與通行權拋棄尚屬有間，自屬有效，相對人主張上開約定係屬約定拋棄通行權應屬無效云云，並無可採。再者，前開協議既屬有效，則相對人於前開約定期間內，自應受契約拘束，自不得於契約有效期間再反約定而對抗告人或利榮公司主張通行系爭通道至公路，況相對人對其業已受領至104年9月30日止之停車費補貼，並不爭執，則基於誠信原則，相對人亦無一面受領補貼、一面推翻協議而主張仍得通行系爭通道之理。另利榮公司既已依合意而另設鐵梯供相對人通行，相對人自可利用該通道通行至公路，業如前述，則相對人主張因原有道路封閉，將造成無任何逃生通道，自無可取。另相對人雖主張前開約定僅在相對人與利榮公司間有效，不及於抗告人云云，然利榮公司係向抗告人承攬施作系爭工地之承包商等情，為兩造所不爭執，則目前於系爭通道路上所設置之圍籬，亦係利榮公司承攬抗告人分包之承攬工程所施作，且其得據而要求相對人須依前開協議履行。是相對人依其與利榮公司之約定，尚不得要求利榮公司拆除系爭圍籬而通行系爭通道，其為本件聲請之通行目的亦無法達成。而利榮公司為抗告人之次承攬人，則相對人自亦不得違反其與利榮公司間協議對抗告人主張於施工期間之通行權，抗告人顯無聲請本件暫時狀態處分之實益，自無其必要性。故相對人之前開主張，尚無可取。
(二)又相對人自承其另有住居處所即新北市○○區○○路○○號3樓等情，有民事答辯狀在卷可憑(見本院卷第24頁)，足見相對人並非常住系爭建物，則其就系爭袋地究有何須防止發生之重大損害或須避免之急迫危險存在，自應舉證釋明之，惟其僅泛稱系爭通道封閉與財產之救護與防災、消防有極大之損害云云，對於本件有何救護、防災等必要情事，則未提出任何證據以釋明之，應僅係其所為推測之詞，則其主張本件有為避免生命或財產法益重大急迫之危險存在云云，自難採信。再者，相對人主張若系爭通道未供通行，則其將無法申請建造執照，亦受有重大損害云云，然系爭通道上所設置之圍籬，僅係為施工安全所為之暫時措施，且系爭土地之原所有人鄧金釵業已同意將來於相對人申請建照執照時會留設系爭通道予相對人，以利相對人申請建造執照等情，復如前述，則相對人此部分之主張，自亦難認有據。
(三)綜上，相對人既與利榮公司間簽有前開「停車費補貼」之協議，同意暫改通行由利榮公司所設鐵梯並受領補貼費用，自應受契約拘束，暫以鐵梯通行至公路。另就系爭「停車費貼補」簽署後，究有何特別情事符合為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要情形，亦未舉證釋明之，則依前說明，本件應認為相對人尚不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。
五、從而，相對人聲請定暫時狀態處分，核與民事訴訟法第538條第1項之要件不符，其聲請難認為有據。原法院就抗告人所為命相對人供擔保而准予定暫時狀態處分之裁定，即有未洽。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄改判，應屬有理，爰廢棄原裁定並改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國104年6月24日
民事第十四庭
審判長法官吳光釗
法官鄭佾瑩法官李國增正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國104年6月24日
書記官應瑞霞