裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1269號上訴人即被告 楊成蔚 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第151號，中華民國104年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊成蔚施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重合計：零點零柒壹捌公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬；扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、楊成蔚曾因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第221號判決各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑5月確定；因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1612號判決各判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第84號判決各判處有期徒刑1年、11月，應執行有期徒刑1年6月確定；上開各罪復經原審法院以98年度聲字第472號裁定合併應執行有期徒刑2年6月確定；被告另因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第408號判決判處有期徒刑10月確定，而與前開原審法院98年度聲字第
472號裁定所定之應執行刑接續執行，於民國98年2月6日入監執行，於100年11月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄101年1月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍未知所戒慎，亦未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月15日凌晨5時許，在其基隆市○○區○○街之住所內，以將海洛因、甲基安非他命同時置於吸食器內加熱燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於同日上午7時30分許，另案為警於基隆市○○區○○路○○○號拘提到案時，經警扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.0718公克）、吸食器
1組等物，再經警對其採尿送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開施用、持有毒品之犯罪事實，業經上訴人即被告楊成蔚於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第8、24頁，原審卷第22頁反面、第27頁，本院卷第31頁反面），再以被告為警查獲時，其採尿送驗結果呈現嗎啡（即海洛因水解後之反應）、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（日期：104年1月30日，檢體編號：000-0-000號）、基隆市警察局第二分局毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000號）各1份在卷可稽（見偵卷第3、41頁）。至扣案之白色結晶1包，亦經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成份，有該中心
104年1月30日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可按（見偵卷第44頁），而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片共4張等在卷為憑（見偵卷第10-12、15、
16、48頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告楊成蔚前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月12日釋放出所執行完畢，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第147號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於90年9月28日執行期滿，並經原審法院以89年度訴字第604號判處有期徒刑10月確定，另因施用施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第495號判處有期徒刑10月確定，與前開案件接續執行等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢後5年內既已曾經再犯施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法就被告本次被訴施用毒品之犯行予以追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告於上開時、地以將海洛因、甲基安非他命等毒品同時置於吸食器內燒烤後吸入所產生之煙霧之單一方式同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；又按毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，而海洛因及甲基安非他命亦非不能混合施用，若將二者以上開方式施用，於施用者尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，且綜觀全案卷證亦別無任何積極證據足認被告係於不同時地、以不同方法分別施用上開二種毒品，故應就該部分犯行從有利於被告之認定，併此敘明。至被告於該次施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告於上揭時地，因另案為警拘提到案時，在警方尚未知悉其有持有、施用毒品之犯行前，即主動交出毒品等情，業據當時查緝警員 廖志華 於本院審理時證稱：當時因查緝另案 王聯明 販賣毒品案件，持基隆地檢署核發的拘票去被告工作地點拘提他，看到被告時並無明確跡證可以看出被告身上有毒品，且依另案之監聽譯文亦沒有辦法確認被告持有毒品，當時在我們還沒有執行逮捕搜身時，被告就主動交出吸食器及毒品等語明確（見本院卷第30頁），應認被告於施用毒品之犯行在未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即已主動向員警坦承有施用、持有毒品並接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告符合自首要件，已詳如前述，原審未予審認，容有認事用法之違誤。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯下本件施用毒品犯行，原不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，復已坦承罪行主動交出毒品，犯後態度尚可，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0718公克，併同難以完全析離之包裝袋1只），係被告所有，且為本案所查獲之毒品（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照），有交通部民用航空局航空醫務中心上開鑑定書附卷可查，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其犯罪項下併予宣告沒收銷燬之；又經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此指明。再扣案之吸食器1組，經被告供承為其所有之物，且確係供本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所使用等語明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國104年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。